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对于这一点，美国联邦法院以陪审团组成之时作为“双重危险”成立的标志，而各州法院则以第一个证人出庭作证或者第一份证据被提出之时作为类似的标志。此后发生的任何形式的重复追诉都被视为违背了避免双重危险原则。那么，对于中国刑事诉讼而言，所谓“双重追诉”应以何时为准呢？在这一方面，简单地照搬美国的制度是没有意义的。因为中国并没有建立陪审团制度，如果仅仅以法院合议庭组成之时作为双重追诉成立的标志，那么，这就意味着合议庭一经组成，审判长一经宣告当事人的诉讼权利，检控方也就不能再提出诸如撤回起诉、变更起诉、追加起诉之类的请求。这对于检控方的追诉活动而言，要求显然过于苛刻。
在笔者看来，一次针对被告人某一行为的完整刑事追诉活动的结束，应当以检控方将全部证据提出于法庭之上，并履行了证明被告人有罪的责任为标志。这就意味着，整个法庭调查程序必须已经进行完毕，检控方也在法庭辩论阶段充分地表达了自己的指控意见。因此，在法庭辩论阶段结束之前，检控方的刑事追诉活动实际还没有完成。检控方此时如果提出变更起诉、追加起诉等方面的请求，法庭应当准许。不过，检控方此时能否在撤回起诉后就同一案件再行提起公诉呢？笔者的答案是否定的。因为根据前面的分析，在案件进入法庭审判阶段之后，检控方提出撤回起诉的请求本身就违背无罪推定的原则，也极其容易造成刑事追诉活动的恣意化。既然撤回起诉本身都属于公诉权的滥用，那么，所谓撤回起诉后的再行起诉，当然是刑事追诉权的进一步恣意扩张的问题了。事实上，发生在法庭辩论之前的适当的重新起诉，应当是变更起诉和追加起诉，也就是使同一案件的法律评价——主要是起诉指控的罪名——得以变更的问题。对于这种变更或者追加，应当限定在法庭辩论结束之前——也就是一次完整的刑事追诉活动终结之前——进行。但即便如此，起诉的变更或者追加也不应使被告人的防御权因此受到损害，法庭也不得变相充当检控方的角色，而损害其中立裁判者的形象。[68]
在解决刑事诉讼中的重复追诉问题上，最困难的工作可能是重新确定上诉审的功能定位问题。与一些大陆法国家——尤其是德国——的制度设计相似，中国的上诉审大体上具有“事实复审”或者“事实续审”的特点。但这种针对第一审法院认定的事实所进行的重新审判，必然使上诉审法院处于一种极为尴尬的境地：不得不对检控方指控被告人构成犯罪的事实进行再次重复的审查。尤其是，上诉审法院一旦拥有对被告人是否构成犯罪这一事实进行重新审查的权力，那么，检控方就第一审法院所作的无罪判决提出复审申请，也就成为理所当然的了。不仅如此，负有继续“发现事实真相”责任的上诉审法院，如果在上诉审程序中发现案件事实认定存在问题、据以认定被告人有罪的证据不足的，也会毫不犹豫地将案件发回原审法院重新审判。这一系列同时为中国和一些大陆法国家法律所认可的重复追诉现象，却在实质上造成了重复追诉行为的发生，使得被告人因同一行为而受到多次被追究刑事责任的危险。
在笔者看来，考虑到刑事诉讼实际是国家与被告人个人展开的理性对抗，属于强者与弱者之间的一种特殊讼争，因此，代表国家和社会利益的检察机关在行使刑事追诉权方面必须受到适度的限制，而不能像民事诉讼中的原告那样，可以与被告方“完全平等”地就一审裁判发动复审程序。只有这样，才能使处于弱者地位的被告人真正从实质上——而不只是形式上——受到与刑事追诉方平等的对待。基于这种“天平向弱者倾斜”的思想，刑事诉讼中的上诉审应当逐渐从目前的“事实复审”走向“权利救济”，检控方的上诉权也应逐步受到较大的限制和削弱。具体说来，这一思路可包含以下几个方面的要素：
第一，对于第一审法院就检控方起诉指控的事实问题，只允许被告人提起上诉，检控方不得以提出上诉或者“抗诉”的方式发动复审程序。由此，第一审法院所作的无罪判决，不应成为检控方提起上诉或“抗诉”的对象。在这一思路的指引下，上诉审应当成为旨在为被告人提供更加充分的参与机会的普通救济程序。
第二，对于第一审法院在审判过程和审判结果上涉及到的法律适用问题，检控方有权提出上诉——而不是所谓的“抗诉”。在这一方面，控辩双方可以拥有平等的上诉机会。不过，检控方就一审法院适用法律问题提出的上诉，所引发的只能是上诉审法院就案件法律适用问题的复审，而不得导致上诉审法院对事实问题的重新审判。
第三，建立在“有错必纠”基础上的“全面审查”原则，应当受到彻底废止。无论是从禁止重复追诉的角度，还是从贯彻不告不理原则的角度出发，法院都只能基于控辩双方的上诉范围来从事上诉审活动，而不得就那些未经控辩双方提出异议的问题进行重新审判。否则，上诉审法院超越控辩双方上诉、抗诉范围，变相从事重复追诉的现象就将永远难以终止。
第四，基于无罪推定和免受双重危险的原则，上诉审法院遇有据以认定被告人有罪的事实不清楚、证据不足的情况的，应当经过法庭审理活动，直接确认检控方指控的犯罪不能成立，无罪推定没有被推翻，因此作出被告人无罪的判决。这是解决中国目前几乎达到普遍化的上诉审法院无限制地发回重新审判问题的必由之路。
看来，解决上诉审程序中重复追诉问题的关键点，在于将上诉审界定为普通救济程序，并在此基础上对中国的上诉制度进行全面的改造。否则，中国的刑事二审程序就将难以走出重复追诉的恶性循环。
2．判决生效后重复追诉的控制
在法院终审裁判发生法律效力之后，如何防止检控方和法院对被告人的同一行为继续实施刑事追诉呢？这涉及到刑事再审程序的重新设置和中国的“审判监督程序”的彻底改造问题。
应当说，改革中国刑事再审程序的根本出路，在于抛弃“有错必纠”原则，确立免受双重危险原则。如果说英美法对第一审和上诉审程序就提出免受双重危险的要求，确实有些苛刻的话，那么，针对被告人实施的已经有生效裁判作出终局结论的同一行为，再怎么强调禁止重复追诉，都是毫不过分的。毕竟，在法院判决已经发生法律效力、曾经启动的刑事追诉程序已经终结的情况下，再对被告人的同一行为发动刑事追诉活动，确实会导致国家刑事追诉权的恣意行使。
在这一方面，大陆法中的既判力理论可以在一定程度上提供合理的理论指引。但是，既判力理论更多地是从维护国家司法权的权威和保证法律的安定性等方面加以解释，而忽略了防止国家刑事追诉权滥用方面的重要性。因此，毫不奇怪的是，在理论上高度强调法院裁判的确定力和既判力的德国学者，面对该国刑事诉讼法典所确立的不利于被告人的再审制度，可能导致的刑事追诉权的滥用问题，并不能给出明确的理论解释和恰如其分的理论评价。事实上，正如本文屡次指出的那样，一事不再理作为一种制度设计，必须从原来的既判力理论的影响下逐渐解脱出来，而建立在免受双重危险原则的基础之上。也就是说，必须在强调司法威信和法律安定的观念之外，引入保障公民权、抑制刑事追诉权的理论成分，使一事不再理获得新的生命力。
这样，刑事再审程序的功能就可以远离所谓的“审判监督”，而真正被定位在“非常救济程序”上面。换言之，刑事再审应当成为使被告人权利得到特别的司法救济的活动，而抛弃其任何形式的重复追诉的色彩。由此，所有以使无罪被告人受到有罪裁判、使有罪被告人受到更加严厉惩罚的“不利于被告人的再审”，都应当彻底废止。只有在这一基点上讨论问题，才有可能彻底解决判决生效后的重复追诉问题。由此出发，我们可以就中国刑事再审程序的改革提出以下几个基本意见：
第一，任何一级法院都不得就任何生效案件主动发动刑事再审程序。应当逐渐构建刑事案件审查委员会这样的再审复查机构，专门接受当事人的再审申请，并在进行调查的基础上，作出发动再审的决定。该委员会一旦作出这种决定，就可以将案件向专门的法院提出再审的申请，后者在接受申请的基础上，才能从事刑事再审活动。
第二，任何一级检察机关都不得以生效裁判“确有错误”为由，向法院提起所谓的“抗诉”。检察机关要引发刑事再审程序，就必须基于案件存在重大的法律适用错误，以纠正这种法律错误为目的而进行。而且，这种以纠正原审裁判法律错误为目的的再审一旦启动，法院就只能作出纠正法律错误的重新裁判，而不得使被告人受到更加不利的对待。另一方面，对于原审法院所作生效裁判存在量刑畸轻或者错误地作出无罪判决等方面的情况的，检察机关无权提出再审的申请。为达到上述效果，提出再审申请的检察机关只能是省级检察机关和最高检察机关。
第三，原审被告人有权为维护自己的权利而提出再审申请。这种申请没有时间的限制，并可以基于事实认定的错误和法律适用的错误来提出。为防止被告人滥用再审申请权，基于事实错误而提出的再审申请，可以限定为以下理由：一是原来负责审判本案的法官、陪审员在审判过程中存在职务上的犯罪，并有法院生效裁判加以终局认定的；二是原来被据以认定被告人有罪的证据的可靠性存在重大疑问的，如原来的控方证人、鉴定人被生效裁判认定作了伪证，原来的关键物证、书证被认定属于伪造等；三是有新的证据和事实表明原来的有罪判决不能成立；四是原来用来证明被告人有罪的证据，后来被发现存在重大的矛盾和明显的疑问的。至于法律适用方面的错误，则可以包括实体法律适用的错误和程序法适用方面的错误。
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