应当说,在解决重复追诉问题上,英美法中的免受双重危险原则是具有相当大的启发性的。首先,这一原则将理论基础定位在限制国家刑事追诉权、防止公民因同一行为而受到双重危险方面。这符合刑事诉讼的本质特征,也切中中国刑事诉讼中重复追诉问题的要害之所在。在免受双重危险原则的影响下,只要一次刑事追诉行为已经实施,被告人业已遭受一次完整的因检控方提起公诉而引起的法律危险,那么,针对同一行为而进行的第二次追诉就将被禁止。因此,免受双重危险原则的适用所导致的是,在整个刑事诉讼中重复追诉的禁止。
其次,对于第一审和上诉审中的重复追诉问题,免受双重危险原则给出了明确的解决方案。而这恰恰是既判力理论所不具备的优势。与大陆法国家几乎普遍承认检控方的上诉权——包括对无罪判决的上诉权,允许上级法院以证据不足为由将案件发回重新审判的做法相反,英美法原则上禁止检控方对无罪判决提出上诉,禁止上级法院以证据不足为由,将案件发回重新审判。这种由禁止使被告人因同一行为而受到双重危险所引发的一系列制度设计,对于中国刑事诉讼中重复追诉问题的解决,显然更具有借鉴意义。
但是,英美法中的免受双重危险原则,是与其完备、公正的第一审程序相伴而生的。尤其是在实行陪审团制度与对抗式诉讼制度的情况下,控辩双方各自提交本方的证人,并对证人实施交叉询问。在整个事实裁判过程中,控辩双方激烈地进行质证和辩论,法官虽不参与双方的证据审查活动,却运用程序规则和证据规则,维持着双方的公平对抗。这种由陪审团负责认定指控事实是否存在的对抗式审判,使得案件事实问题得到较为彻底的审查。
另一方面,在英美第一审程序中,基于无罪推定原则的严格要求,法律上对被告人无罪的推定免除了被告人证明自己无罪的责任,检控方始终承担证明被告人有罪的责任,并且还必须将被告人有罪这一点证明到“排除合理怀疑”这一最高的证明程度。而在这一点上存在的任何合理的怀疑,都将导致被告人无罪的裁判结论。正因为如此,英美法中才有一种强调“陪审团裁决的事实视为真实”的传统。在这一传统下,对检控方指控的事实问题进行裁判主要是第一审程序的功能。而上诉审所承担的更为重要的职能,不是对案件事实问题进行复审,而是针对法律适用和法律争议问题的事后裁决活动。可以说,这种将定罪与量刑程序截然分立的对抗式审判程序,强调民众参与司法的陪审团制度,以及以法律裁判为基础建立起来的上诉审制度,都为免受双重危险原则的确立奠定了坚实的基础。
反观中国的刑事诉讼制度,第一审程序并不具备英美对抗式审判的基本特征,加之没有建立陪审团制度,使得第一审程序在审查事实方面的功能受到较大的削弱。当然,中国目前的第一审程序还存在着一系列的问题和缺陷,在此前提下讨论引入免受双重危险原则的问题确实有一些无法克服的障碍。[66]不过,即使将来随着刑事证据法的通过,以及相关司法改革的推行,中国的第一审程序得到一定的完善和改革,这一程序在审查事实方面能否达到类似于英美陪审团审判那样的彻底程度,也是令人可疑的。毕竟,由职业法官主导下的法庭审判在全面审查事实方面具有一些天然的劣势。这也是大陆法国家为什么要建立较为完备的第二审、第三审程序的重要原因。事实上,只要第一审在事实审查方面的功能发挥得不彻底,上诉审就注定要承担一定的事实复审的职能。而在这种事实复审程序中,检控方以事实错误为由提出上诉审查的申请,以及上诉审法院以证据不足为由,将案件发回重新审判,几乎是不可避免的事情。
另外,英美法针对生效裁判所建立的非常救济制度,对于纠正业已发生的误判情况具有一定的局限性。尤其在美国,由于高度强调陪审团认定的事实不容挑战,使得被判刑人只能在极为严格的条件下才有可能申请那种非常救济程序并获得成功。例如,被判刑人必须提出证据证明原审有罪判决本身以及在制作过程中存在重大的法律错误。而这一点对于那些有证据证明自己受到误判的被告人而言,显然是过于苛刻的。换言之,只要原审判决及其产生过程没有重大的法律瑕疵,那么,即便被告人确实有证据表明自己是被冤枉的,他也无法成功地启动非常救济程序。
实际上,对陪审团裁断的事实问题原则上加以尊重是必要的。但无论如何,在尊重陪审团的裁断与纠正可能发生的重大事实错误发生冲突的时候,还是应当选择纠正重大的事实错误。毕竟,这种事实错误一旦后来被证实业已发生,陪审团所作的事实裁断如果再予以维持的话,就等于容忍了一种更大的非正义。因此,基于免受双重危险的原则,非常救济程序固然不应包含有发动不利于被告人的再审的因素,但在旨在纠正被告人所受到的不公正定罪裁决方面,还是应当适度地放宽限制。
(三)解决重复追诉问题的基本构想
对于中国刑事诉讼中重复追诉问题的解决而言,大陆法中的既判力原则与英美法中的免受双重危险原则都具有一定的局限性,这是显而易见的。不过,对于第一审和上诉审阶段的重复追诉问题,免受双重危险原则具有较大的启发性;而对于法院裁判生效之后的重新审判问题,既判力理论则可以提供一些理论上的灵感和动力。下面的论述旨在就重复追诉的法律控制问题提出具体的构想。
1.终审判决前重复追诉的控制
应当说,在抛弃了极易导致重复追诉和多次追诉的“有错必纠”原则之后,对国家刑事追诉权的适用加以必要的限制,这几乎是毋庸置疑的结论。毕竟,
刑法中的追诉时效制度都为国家刑事追诉权的行使划定了一个明晰的时间界限,而
刑事诉讼法则应对国家就一项行为的追诉次数加以明确的限制,以防止公民因同一行为而受到多次或者重复的刑事追诉。那么,具体到法院终审判决形成之前的诉讼阶段,究竟如何对刑事追诉权的行使加以限制呢?
考虑到审查起诉基本上属于公诉准备的活动,也是对侦查过程和结论的审查和补充,犯罪嫌疑人的行为还没有受到过任何形式的法庭审判,因此,这一阶段发生的诸如退回补充侦查、作出不起诉决定后重新起诉之类的“重复追诉”行为,不在本文所涉及的限制之列。不过,由于目前的未决羁押制度存在着一系列的缺陷,其中最为严重的莫过于从审查起诉阶段开始,未决羁押的期限与诉讼办案的期限几乎完全合而为一,因此,审查起诉阶段所发生的重复追诉行为必然导致犯罪嫌疑人所受到的羁押期限会相应地延长。而要解决这一问题,就需要彻底改革未决羁押制度,构建一个独立于普通诉讼程序之外的针对羁押合法性的司法控制系统,使得犯罪嫌疑人的人身自由不因检察机关退回补充侦查或者重新发动起诉而受到长时间的官方剥夺。比如说,检察官超过法定诉讼期限仍然不能使案件具备提起公诉条件的,负责司法审查的法官就应当命令将犯罪嫌疑人立即释放,或者变更为其他非羁押性强制措施。[67]
那么,在案件进入第一审程序之后,检察机关要求将案件退回补充侦查,或者作出撤回起诉决定的行为,应当受到哪些限制呢?在笔者看来,案件进入法庭审判阶段后,检察机关无权将案件退回补充侦查,但可以在法庭休庭或延期审理期间,尽快补充收集起诉的证据。法庭一旦容许检察机关将案件退回补充侦查,就意味着针对被告人的刑事追诉活动可以从法庭审理阶段退回到审查起诉甚至侦查阶段,从而导致被告人受到多次重复的刑事追诉。毕竟,在案件起诉到法庭之后,法庭所要做的就是通过展开法庭审理活动,就起诉书的指控是否成立问题作出权威的法律裁决。
另一方面,在法庭审理过程中,法庭也不应允许检察机关将案件撤回起诉。因为案件一旦进入法庭审理程序,检察机关就应积极地提出证据,承担举证责任,通过证明被告人有罪,来推翻无罪推定,从而达到在法庭上“胜诉”的目的。如果检察机关以事实不清、证据不足为由撤回起诉,就意味着一个本来应当由法庭按照无罪推定的原则判决被告人无罪的案件,无法在法庭上获得权威的法律裁决。从而使被告人的命运、前途一直处于不确定甚至有待判定的状态。可以说,无论是在法庭上要求退回补充侦查,还是提出撤回起诉的要求,都意味着公诉权的滥用,并导致被告人受到长时间的重复追诉。
更为严重的问题是在法院作出撤回起诉的裁定之后,检察机关还能对一个已经撤诉的案件重新提起公诉吗?按照前面的分析,这种就已经撤诉的案件重新提起的公诉,无论是以原来的罪名提起,还是以变更后的新罪名提起,都意味着检察机关就被告人的同一行为发动了双重追诉。更进一步地说,在法庭审理过程中,检察机关提出变更起诉、追加起诉等方面的要求的,法院如果随时都作出准许的裁决,也都意味着被告人受到了双重的追诉。显然,在这一方面,检察机关作出的与重复追诉有关的活动,确实应当受到明确的法律限制。