二审法院以“事实不清”、“证据不足”为由，将一审判决发回重新审判，并要求一审法院重新补充调查证据。这显然说明二审法院期待一审法院成为有罪证据的补充调查者，而不是跟着裁判者。这种反复进行的发回重新审判的情况，与法院退回检察机关补充侦查，甚至检察机关退回公安机关补充侦查一道，显示出法院与检察机关、公安机关实际都成为“惩治犯罪流水线”上的三个操作员，而不具有实质意义上的职能分工。可以想象，一审法院一旦被指令重新补充收集证据，那么，为此而进行的重新审判又有多少司法裁判的意味呢？
最后，无论是法院还是检察机关，都可以生效判决“确有错误”为由，发动审判监督程序。这一方面体现了法院可以成为新的审判程序的启动者，甚至成为新一轮的刑事追诉发动者，另一方面也显示出检察机关在发动不利于被告人的再审方面具有异乎寻常的优势。这些都是对诉讼形态的彻底破坏。
重复追诉的制度和实践，所导致的是刑事诉讼难以具备最低限度的“诉讼形态”。而在诉讼形态被虚置化的情况下，还可能有公平游戏和公平对抗的存在吗？
（四）其他附带的问题
刑事追诉程序的反复启动，还造成诉讼办案期间的反复延长，以及犯罪嫌疑人、被告人所受羁押期限的相应延长。
以本文开始所举的案例为证，法院在针对同一被告人的同一行为反复发动刑事追诉程序的同时，也导致刑事诉讼的期限大大延长了。在该案中，四被告人从1994年到2001年，四次被一审法院定罪判刑，案件连续三次被二审法院撤销原判、发回重审；而每次被发回重审后，一审法院都会将案件退回检察机关，而检察机关还会继续退往公安机关。在这种案件正向运转和逆向退转反复交替的过程中，整个诉讼的结案周期实际被任意地延长。可以说，反复追诉所导致的往往是诉讼效率的低下和诉讼成本的大幅增加。
与此同时，在诉讼期限大幅延长的同时，被告人的羁押期限也相应地延长了。正如笔者在以前所分析的那样，羁押在中国
刑事诉讼法中不是一种独立的强制措施，也不经受任何形式的司法审查、司法授权，犯罪嫌疑人、被告人也不享有获得司法救济的机会。[64]而检察机关批准逮捕以后，未决羁押基本上成为逮捕所导致的一种剥夺嫌疑人、被告人人身自由的当然状态。结果，从审查起诉、一审一直到二审阶段，羁押期限几乎完全依附于诉讼办案期限。办案期限的延长也必然导致被告人羁押期限的相应延长。因此，无论是检察机关退回补充侦查、撤回起诉、重新起诉，还是二审法院撤销原判、发回重新审判，在带来诉讼结案期限的大幅延长的同时，也造成未决羁押期限的大幅增加。近年来引起社会各界关注的“超期羁押”问题，其实在一定程度上是由办案期限的大幅延长所造成的。而办案期限的延长，又与刑事追诉的反复发动有着极为密切的联系。
八、重复追诉之法律控制
显然，“有错必纠”原则及其支持下的重复追诉程序，具有一些自身难以克服的缺陷。它们所导致的是国家刑事追诉权的滥用和被告人法律安全感的丧失，使被告人因同一行为而多次遭受被追究的危险。不仅如此，这种原则和程序还导致法官丧失其中立、超然的诉讼角色，使程序正义的价值受到牺牲，也造成中国刑事诉讼无法形成完整的诉讼形态。况且，在中国目前的诉讼制度下，重复追诉的随意化还使得被告人所受的羁押期限随着诉讼办案期限的延长而相应地延长，从而促成大量的被告人在较长时间内处于未决羁押状态的局面。可以说，在法治原则越来越得到强调、公民权利和自由越来越受到尊重的背景下，“有错必纠”原则已经失去了正当化的基础，重复追诉的制度和实践也理应受到更加严密的法律控制。
那么，究竟如何从法律上控制反复追诉问题呢？在笔者看来，简单地将重复追诉的制度加以废除和改变，固然是必要的，但是，如果不能在抛弃“有错必纠”原则的基础上，确立一种新的符合法治原则要求的理念，那么，重复追诉的实践还会以别的面目、并通过别的途径产生出来。因此，要为新制度的建立确立牢固的理论基础，就必须首先确立一种新的更加令人信服的理论。这一基础工作越是做得深入和全面，就越能在限制国家刑事追诉权方面发挥其“长治久安”的功效。下面的论述所显示的就是笔者在此方面的努力和尝试。
（一）既判力理论的引入？
大陆法中的既判力理论为传统的“一事不再理”原则提供了一种有限的解释。应当说，这种解释所着重限制的是对已生效裁判的重新追诉，尤其是禁止对那些业已被生效判决所确定的案件随意地发动再审程序。尽管这一解释更加强调诸如维护司法裁判的威信、保障法的安定性等问题，但它在客观上也使得国家的刑事追诉权受到一定的限制。例如，不利于被告人的再审要么受到彻底的禁止（如法国），要么受到一定的限制（如德国）。不仅如此，即便是那些有利于被告人的再审，也要在发动的理由、受理的法院、启动的程序等方面受到一定的限制，而不能随意性地提起。
既判力理论对于法院判决确定力的范围也提供了富有启发性的解释。它与大陆法传统的诉讼客体（或诉讼标的）理论结合起来，对“同一案件”或者“同一追诉标的”的范围给出了确定的答案。例如，法国、德国的诉讼理论几乎都认为，既判力所限制的是法院不得对生效判决业已确定的原被告人所实施的同一“犯罪事实”或“行为”，再行提起诉讼和进行审判。至于被告人以外的其他人以及原来受到裁判的“行为”以外的其他行为，法院当然有权受理检控方的起诉和进行法庭审判。又如，既判力所发生作用的范围只限于原被告人的同一行为，而不受原来所作法律评价的限制。因此，不论原来的生效裁判是以什么罪名作出裁判的，那种针对同一行为而发动的新的起诉和审判都将是被禁止的。
无疑，在对已生效裁判的再审实施限制方面，既判力理论给出了一定的合理解释。这些解释对于解决中国的重复追诉问题，也是极具借鉴意义的。但是，与免受双重危险原则相比，既判力理论具有一个最大的局限性：只对裁判生效之后的重复审判发生限制作用，而无法对法院裁判确定之前的重复追诉行为提供有效的理论解决方案。具体来说，既判力理论对于检察机关的变更起诉和上诉行为，几乎是没有多少影响力和制约力的。结果，第一审程序以及上诉审程序中的重复追诉问题，在既判力理论的视野中是得不到真正的关注的。
前面已作过分析，德国基本法是从禁止对同一行为重复追诉的角度，来解释一事不再理原则的。但是，德国刑事诉讼法典对这一原则又作出哪些具体的贯彻呢？且不说德国至今仍保留着不利于被告人的再审制度，就从第一审程序中检控方的变更起诉、对第一审裁判的上诉以及提起第三审上诉而言，重复追诉不仅没有受到禁止，而且还具有相当大的法律便利。于是，一些在既判力的理论视野中被忽视的问题就此产生了：检察官对无罪判决的上诉权是否应有所限制？检察官对起诉罪名的变更要不要有一时间上的限制？在第一审程序业已结束之后，检察官还能再变更起诉吗？上级法院能否以据以定罪的证据不足为由，将案件发回下级法院重新审判……
台湾的刑事诉讼理论曾深受德国法学的影响，其对既判力理论的接受就是一个明显的例证。但是，最近以来，一些台湾学者对此问题的反思，就足以使那些倡导引入既判力理论的学者加以慎重对待了。针对第三审的最高法院应担当什么样的法律角色问题，段重民教授在强调了它“不应该提供顾问式的意见，必须被动地等待具体个案形成争端案件才予以判决”之后，紧接着对既判力理论作出了评价：
“若从一事不再理与禁止双重危险来看，一事不再理之理论原先之产生，系由判决既判力的角度出发，然而在现今的发展演进，则应由被告之角度，由禁止双重危险来解释一事不再理原则。禁止双重危险广义的解释下，法院判决被告无罪时，检察官即不能再上诉。
“在不限制上诉理由的情况下，实质上既已违反了禁止双重危险的原则；同一事件在上级审继续或重复为审理，如果我们以禁止双重危险的角度来诠释一事不再理原则，审级制度似乎即不应采取复审制与续审制。就此点而言，台湾地区与大陆
刑事诉讼法的规定都不尽理想。”[65]
尽管这一议论是由一个台湾学者基于对本地区刑事诉讼的问题而发出的，但其中所包含的对既判力理论的反思，却具有一定的启发性。在笔者看来，从限制国家刑事追诉权的角度来理解一事不再理原则，以及从防止使被告人因同一行为而受到双重危险的角度，来控制重复追诉问题，应当成为既判力理论的发展方向。
更进一步地追问：引入既判力理论能解决中国的重复追诉问题吗？事实上，如果说既判力理论对于中国再审制度的改革还有一定的启发意义的话，那么，诸如一审程序中的撤回起诉后重新起诉、法院变更罪名、二审法院对未经上诉和抗诉的部分判决主动审查、对证据不足的案件发回重新审判等方面的问题，在解决的过程中将很难从既判力理论中直接获取资源。这些都是在法院裁判尚未“确定”的情况下出现的问题，也都是检察机关和法院主动实施的重复追诉问题。既判力理论在引导我们妥善地解决这些问题方面，已经呈现出明显的局限性。看来，要解决中国的重复追诉问题，还需要引入其他方面的理论。
（二）免受双重危险原则的引入？
