（四）通过“审判监督程序”而发动的重复追诉
对中国的刑事再审作全面分析，并非本文的意图。我们这里所关注的是再审如何以“审判监督程序”的形式发挥着重复追诉被告人的效果。[60]
根据现行
刑事诉讼法，发动刑事再审的法定途径有两个：一是法院自行提起“审判监督程序”；二是检察机关提起再审抗诉。其中，法院提起再审的情况又有三种：任何一级法院的院长将本院的已决案件“提交审判委员会处理”；最高人民法院对各级法院的已决案件提审或者指令再审；上级法院对下级法院的已决案件提审或者指令再审。与法院主动提起再审相对应的是，最高人民检察院对各级法院的已决案件都可以提起抗诉，上级检察机关对下级法院的已决案件也可以提起抗诉。这种再审抗诉一经提起，法院就必须开始再审程序。
需要注意的是，无论是法院自行提起的再审，还是检察机关以抗诉方式引发的再审，都没有明确的理由限制，而只有笼统的“在认定事实上或者在适用法律上确有错误”的说法。这就使得再审的发动带有较大的任意性和随机性，也导致法院和检察机关在发动“审判监督程序”方面，具有更为便利的条件。另一方面，再审没有以对被告人利益的影响来进行划分，法院和检察机关都可以发动有利于被告人的再审，也可以发动不利于被告人的再审。也就是说，那种以变无罪判决为有罪判决、变罪轻判决为罪重判决为目的的再审，既可以由法院主动发动，也可以由检察机关以抗诉的方式发动。
为了说明法院也可以主动发动不利于被告人的再审，笔者这里引证一段最高人民法院“司法解释”的规定：
“第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列具体规定……（五）对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”[61]
这一规定本来是为了纠正实践中大量存在的规避“上诉不加刑”原则的情况而制定的。但是，最高人民法院在遵守了形式上的“上诉不加刑”原则的同时，却明确地鼓励各级法院通过审判监督程序对被告人加重刑罚。既然第一审判决量刑畸轻，或者没有适用本来应当适用的附加刑，二审法院又不能“明目张胆”地加重不过人的刑罚，那么，要达到“依法改判”的目的，当然就只有依靠这种极为方便、实用的“审判监督程序”了。
可以肯定地说，法院、检察机关以“审判监督程序”发动不利于被告人的再审，客观上使被告人受到重复的刑事追诉。被告人所面临的将不再只是双重危险，而是来自法院和检察机关的多重危险。况且，这种审判监督程序所针对的还不是那些未生效、未确定的判决，而是业已发生法律效力的确定判决。显然，法院、检察机关为了贯彻“有错必纠”原则，也为了纠正原审判决在事实认定或者法律适用上的“错误”，而不惜牺牲法院判决的稳定性和终局性。
七、对有错必纠原则的反思
毫无疑问，有错必纠原则及其支持下的一系列重复追诉程序，对于防止那些“事实上”有罪的人逃避法律的制裁是极为有效的。在中国刑事诉讼中，一个公民一旦陷入犯罪嫌疑人、被告人的境地，并被纳入刑事追诉的轨道，在问题没能得到查清、“事实真相”没能发现之前，是很难“摆脱干系”的。但是，作为一种沉重的代价，有错必纠原则必然导致国家刑事追诉权的滥用和犯罪嫌疑人、被告人法律安全感的牺牲。有鉴于此，笔者在此对该原则以及大量存在的重复追诉程序作一简要的反思，以促使读者真正开始关注这一问题。
（一）刑事追诉的恣意化
作为一种诉讼的形态，刑事诉讼能否容许“有错必纠”？换言之，在刑事诉讼过程中，是不是只要发现所谓的“事实错误”，就要采取诸如退回补充侦查、重新起诉、发回重审、发动再审之类的“纠正错误”行为呢？这样做是否会带来更为严重的后果呢？
我们可以举一个例子。中国
刑事诉讼法确立了所谓的“上诉不加刑”原则，要求在那些只有被告人一方提出上诉的案件中，二审法院绝对不能加重被告人的刑罚。一些主流的诉讼理论甚至认为，二审法院在此情况下也不能作其他不利于被告人的刑罚变更。一般的解释是，实行上诉不加刑原则，“可以消除被告人担心加重处罚而不敢提出上诉的顾虑，充分行使
宪法和法律赋予的辩护权，而且他的法定代理人和辩护人、近亲属也不必担心加重被告人的处罚，而不敢提出上诉”。[62]
对于这一观点，人们几乎都不会提出异议。但是，如果从“客观真实”、“有错必纠”的角度来看问题的话，那么，实行“上诉不加刑”的原则其实是典型的“有错不纠”，违背了认识论的基本精神。毕竟，二审法院如果发现一审判决真的在量刑上存在畸重畸轻的情况，以至于违背了
刑法的规定，那么，按照实事求是的原则，二审法院就应该及时加以纠正，对判刑畸轻的“正确”地加重刑罚。可以说，完全站在“有错必纠”的立场上，就应该“实事求是”地对被告人上诉的案件加重处罚。但是，为什么
刑事诉讼法还要保留这一鼓励二审法院“有错不纠”的原则呢？
再举一个例子。中国
刑法确立了犯罪追诉时效制度。按照这一制度，法定最高刑为不满五年有期徒刑的案件，经过五年期限后，有关机构没有提出追诉的，行为人就不得再受到任何形式的刑事追诉；法定最高刑为无期徒刑、死刑的案件，经过二十年的期限，有关机构没有提出追诉的，行为人也不再受到任何形式的刑事追诉。与此相对应，中国
刑事诉讼法也将“犯罪追诉时效”已经超过，作为法定不追究刑事责任的重要理由之一。一些刑法学者对此所作的解释是，追诉时效“符合刑罚的目的”，因为“某些犯罪分子实施犯罪行为后，由于某种原因，司法机关未加追诉。在一定期间内，如果犯罪分子在社会教育的影响下，已经改恶从善”，这从刑罚的特殊预防和一般预防的角度来看，都没有必要再对他进行追诉和加以惩罚。另外，追诉时效制度还有利于“司法机关集中精力打击现行的犯罪活动”，“有利于人民内部的安定团结”。[63]
既然行为人后来被发现“事实上”实施了犯罪行为，那么，为什么在若干期限经过以后，侦查机构就不能再对其侦查、检察机关不能对其起诉、法院也不能再对其审判了呢？难道这不违背“客观真实”、“有错必纠”的基本精神吗？如果严格遵循实事求是、有错必纠原则的话，只要行为人的“犯罪行为”被发现，并有足够的证据加以支持，检察机关就可以将其提起公诉，法院也可以对其加以审判，甚至定罪判刑。而不论“犯罪行为”已经发生了多长时间。甚至为了显示对“事实真相”的彻底尊重，对于那些已经死亡的“犯罪人”，在其死后被发现实施了犯罪的，也应该加以定罪判刑。欧洲中世纪的宗教裁判所不就有对已死亡的异教徒采取“刨棺焚尸”的制度吗？
看来，完全坚持所谓“客观真实”、“有错必纠”的原则，就无法理解为什么要实行上诉不加刑原则，以及为什么要建立刑事追诉时效制度。事实上，从现代法治的角度来看，国家制定并实施
刑法和
刑事诉讼法的根本目的，不是保证刑事追诉活动的顺利进行，而是对国家的刑事追诉活动施加诸多方面的限制。
刑法和
刑事诉讼法本质上都具有“控制权力法”和“权利保障法”的属性。正因为如此，人们才将
刑法称为“犯罪人的大宪章”，而把
刑事诉讼法则称为“被告人的大宪章”。
上诉不加刑原则恰恰是从禁止加重提出上诉的被告人刑罚的角度，来限制国家刑罚权的。毕竟，在这一原则发生作用的场合，公诉机关已经放弃了向上一级法院继续发动刑事追诉的权力，而被告人一方则从行使诉权的角度提出了普通救济的申请。在这种由被告人一方的上诉所引发的二审程序中，公诉机关显然站在维护一审法院所作定罪量刑判决的立场上。因此，作为专司司法裁判的法院，当然没有必要行使国家的刑事追诉权，也不得站在刑事追诉的立场上，作出使被告人不利的裁判。至于刑事追诉时效制度，则是从时间方面为国家刑事追诉权的行使确定了一个明确的界限。换言之，对犯罪行为的追诉，公共权力机构不能无休止地进行下去，而必须有一个确定的有效期限。超出这一有效期限，行为人纵然被证明是犯罪行为的实施者，国家刑事追诉机构也不能再发动追诉。所谓“事实上”的犯罪也无法再转化为“法律上”的犯罪。这种制度所体现的恰恰是国家刑事追诉权的节制，以防止个人因为同一行为而长时间地处于被追究的地位，也避免一个人的利益和命运因为一项行为而反复处于不确定和待判定的状态。
