在第一审程序中，重复追诉的现象不仅仅发生在检察机关撤回起诉这一环节上，而且还表现在法院自行变更起诉罪名方面。根据最高人民法院的“司法解释”，法院对于“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的”，应当按照自己认定的罪名，作出有罪判决。对于这一问题，笔者在以前的研究中曾有专文研究。[56]不过，笔者这里所要强调的是，法院经过开庭审理，认定检察机关指控的罪名不成立，而直接以其他罪名作出有罪判决，这实际在代替检察机关对同一被告人的同一行为实施重复追诉。这是因为，检察机关以某一罪名对被告人提起公诉，属于对被告人行为的第一次追诉。对于这一追诉，法院经审理后，认定其不成立的，应当在给予被告人、辩护人以防御准备的前提下，建议检察机关及时变更起诉的罪名，案件重新进入法庭审理程序。但是，法院往往在法庭审理结束后的评议阶段，自行将起诉的罪名加以变更，从而以另一罪名判决被告人有罪。这样，被告人在经受检察机关的依次追诉之后，又在没有获得防御机会、罪名的成立没有经过法庭调查和辩论的情况下，直接受到法院的追诉和有罪判决。与第一次追诉不同的是，法院将一个未经起诉，也未经被告人辩护和法庭质证的新罪名，强加给被告人，从而事实上对被告人发动了一次新的追诉。
（三）二审程序中的重复追诉
中国的第二审程序在设计上秉承了实事求是、有错必纠的理念，具有明显的事实复审的特点。该程序涉及到重复追诉问题的环节主要有四个：一是检察机关有权对一审法院所作的无罪判决提出抗诉；二是第二审法院按照“全面审查”原则进行审判；三是对原审判决认定的罪名加以改变；四是对“事实不清”、“证据不足”的案件发回原审法院重新审判。下面依次对这四个问题作一分析。
1．检控方对无罪判决的抗诉
首先来看检察机关对无罪判决的抗诉。与大陆法国家一样，中国法律也允许检察机关对未生效的一审判决提出重新审判的要求，其中包括对一审法院所作的无罪判决提出复审的要求。这尽管有着诸如实事求是、实体真实、有错必纠之类的正当化理由，但却直接导致被告人因同一行为而受到多次重复的追诉，从而面临双重危险。
尤其值得指出的是，“抗诉”被视为检察机关行使“法律监督权”的一种法定方式，而“上诉”则被当作被告人和其他当事人行使诉讼权利的表现，两者尽管都可以发动第二审程序，但在诉讼效果上是完全不同的。例如，检察机关对一审法院的无罪判决一旦提出抗诉，就意味着二审法院必须以开庭的方式举行重新审判。但是，被告人提起上诉后，二审法院经过简单的审查卷宗和讯问被告人之后，如果认为案件事实清楚、证据充分的，就可以直接作出裁判，而不必再举行开庭审判。这样，检察机关对无罪判决的抗诉就能够引起较为正式的重新审判程序。又如，现行
刑事诉讼法对检察机关的抗诉并没有施加理由上的限制，而只有笼统的“认定事实和适用法律确有错误”等说法。这也使得检察机关可以对几乎所有无罪判决提出抗诉，而不会遇到法律上的障碍。
2．“全面审查”背后的重复追诉问题
如果说检察机关对无罪判决的抗诉导致被告人直接受到双重追诉的话，那么，二审程序中的“全面审查”原则则使那些没有被列入上诉、抗诉范围的一审判决内容，重新受到二审法院的审查。对于这一原则，一般的教科书都没有作出清晰的分析。现行
刑事诉讼法的表述是：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉和抗诉范围的限制。”一般认为，对第一审判决的上诉或抗诉仅是引起对该案进行第二审程序的必要程序，但第二审法院审理案件并不受上诉和抗诉范围的限制；共同犯罪的案件，只有部分被告人提出上诉或者检察机关只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审法院应当对全案进行审查和判决。[57]
从实事求是、有错必纠的角度来看，“全面审查”原则显然是可以得到合理解释的。毕竟，站在发现案件事实真相的立场上，第二审法院当然既要审查原审判决的证据和事实认定问题，也要审查其法律适用问题，并对其在事实上和法律上所存在的“错误”加以纠正。
但是，对于原审法院所作的判决，被告人只对其中部分内容提出上诉，检察机关只对部分内容提出抗诉的，第二审法院却要对全案事实和法律问题进行审查，这是否有“不告而理”之嫌？假如对于原审判决的事实认定部分，被告人没有提出异议，检察机关也没有不同意见，双方的上诉和抗诉所涉及的焦点在于判决的法律使用问题，那么，第二审法院还要多大必要去重新审查事实认定问题呢？为什么第二审法院非要对控辩双方已经没有任何异议的原审判决加以重新审查呢？
事实上，全面审查原则意味着第二审法院不对上诉、抗诉的理由作出任何明确的限制，也可以对一审法院已经判明、控辩双方不持异议的判决部分重新发动审查。这会使被告人受到重复的追诉，面临受到双重追究的危险。假如第二审法院发现原审判决对被告人的定罪或者判刑存在一定的错误，因而在第二审程序中对此进行全面的审查，这岂不就等于对被告人的同一行为再重新发动追诉行为吗？在那些只有被告人提出上诉的案件中，这种全面审查是由法院自行发动的，被告人所面临的“双重危险”也就是由法院直接造成的。而在那些检察机关提出抗诉的案件中，被告人所受到的“重复追诉”却是由检察机关发动（针对其提出异议的部分）后，法院继续发动的（针对那些检察机关未曾提出异议的部分）。由此，被告人的同一行为在受到检察机关提起公诉和法院的初审之后，还要继续受到检察机关的继续追诉（二审抗诉）和第二审法院的继续追诉（上诉、抗诉范围之外的全面审查）。
3．新罪名的继续创制
二审程序中重复追诉的第三个例证是法院重新变更罪名问题。根据最高人民法院的“司法解释”，第二审法院经过重新审判，对“原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名”。[58]这就意味着，第二审法院不仅可以将检察机关起诉书中指控的罪名加以改变，而且还可以将二审法院所作判决中认定的罪名直接变更，从而强加给被告人一个未经起诉、未经一审审判、未经上诉或抗诉也未经二审法院重新审判的新罪名。与第一审法院自行变更罪名的行为一样，这种行为既违背了“不告不理”原则，也导致被告人因同一行为受到二审法院的主动审查，也就是双重的法律追诉。被告人由此将面临多次重复的被追究的危险。
4．以事实不清为根据的发回重审
重复追诉的最后一个例证是二审法院以“事实不清”、“证据不足”为名，将案件撤销和发回原审法院重新审判。这也是前面案例所显示出来的情况。由此不难看出，二审法院只要发现原审判决“事实不清”、“证据不足”的，就可以反复多次将案件发回原一审法院重新进行审判。这种发回重新审判显然没有任何数量上的限制。同时，原一审法院经过重新审判后，还可以根据同样的证据和事实，反复多次对被告人作出有罪判决；原提起公诉的检察机关也可以根据大体相同的证据和事实，对被告人反复地重新提起公诉。
什么是“事实不清”、“证据不足”？根据中国
刑事诉讼法的要求，法院认定被告人有罪，必须“事实清楚”、“证据确实充分”。也就是说，公诉人必须将被告人有罪这一点证明到“客观真实”的最高程度。相反，案件“事实不清”、“证据不足”，显然表明公诉人尚未将自己提出的指控证明到法定的最高证明标准，也尚未通过证明被告人有罪，将那个免除了被告人证明自己无罪责任的“无罪推定”加以推翻。可以说，既然没有推翻无罪推定，法院就应该作出有利于被告人的无罪判定。正如一审法院发现案件事实不清、证据不足的，就可以作出指控的犯罪不能成立的无罪判决那样。
显然，二审法院面对“事实不清”、“证据不足”的一审判决，本来就应裁判一审法院作出了违法判决，因为这一判决违背了无罪推定、疑罪从无的基本精神。但是，二审法院却不这样做，反而将案件发回原审法院重新审判，以至于使被告人的行为重新受到一审法院的审判，并且受到检察机关的重新追诉。被告人由此受到多次重复的追诉，面临两次甚至多次被追究的危险。可以说，二审法院发回重审的次数越多，被告人所受到的重复追诉也就越多。
还要指出的是，二审法院以“事实不清”、“证据不足”为由，将案件发回重新审判，还有着明显的责令一审法院补充调查的意味。在中国司法实践中，二审法院作出发回重新审判的裁定的同时，经常会提出一份指导一审法院“补充调查”的书面意见。在本文一开始所举的案例中，河北省高级人民法院就针对一个上诉案件，随着发回重审的裁定书，发出过三份指导补充调查的意见。其中一份意见甚至还明确暗示承德市中级人民法院“要作出留有余地的判决”，也就是少判几个死刑，以弥补案件“事实不清”、“证据不足”的缺憾。[59]而大量的案例也显示，二审法院遇有原审判决“事实不清”、“证据不足”的，经常引导原一审法院重新审判，并在量刑上作从轻处理，如该判死刑的改判死缓，该判死缓的改判无期徒刑等。在这里，二审法院所要考虑的不是将那些没有达到法定证明标准的案件改作无罪判决，而是努力争取判处被告人有罪。显然，二审法院所希冀的是一审法院发挥一定的刑事追诉职能。
