刑事诉讼中的重复追诉问题（二）
陈瑞华
【全文】
五、中国法中的有错必纠原则
在中国诉讼法学界，主流的诉讼理论仍然坚持认识论的基本观点，将客观真实、不枉不纵、有错必纠作为刑事诉讼的基本“指导思想”，并使其成为一系列诉讼原则、制度和规则的理论基础。对于认识论能否成为诉讼法学和证据法学的理论基础问题，笔者在以往的研究中已经作出过专门的分析，[42]在此不再赘述。这里所要分析的则是这一理论基础与刑事诉讼中的重复追诉现象的关系问题。迄今为止，将认识论视为诉讼制度理论基础的观点，已经为一部分学者所拒绝接受，人们在努力进行理论上的探索，以便为刑事诉讼程序和证据规则寻找真正令人信服、让人有归属感的精神家园。但即便如此，真正站在既判力理论和一事不再理原则的立场上观察问题的论著，仍然极为罕见。至于那种源自英美法的避免被告人因同一行为而受到双重危险的观念，则更为很多学者所不容。而那些至今仍然坚持认识论信仰的学者，以及大量身处立法界和司法实务界的人士，在诸如实事求是、客观真实、不枉不纵等观念的长期耳熏目染之下，对那些随意实施重复追诉的诉讼现象，不是视而不见，就是主动提供理论上的支持。下面的论述旨在对客观真实、有错必纠原则的内容及其对中国刑事诉讼的影响作一分析。
（一） 认识论视野下的刑事诉讼
一提及认识论，法学者往往以为这是涉及到证据制度理论基础的问题。但事实上，中国整个刑事诉讼制度几乎无处不渗透着认识论的精神影响。
首先，从
刑事诉讼法为“公检法三机关”确立的“任务”来看，“准确及时地查明案件事实真相”被置于首要的地位，而惩罚有罪的人和保证无罪的人不受追究则为由此派生出来的间接“任务”。为实现
刑事诉讼法赋予的上述“任务”，“公检法三机关”必须“依靠群众”，“以事实为根据，以法律为准绳”，并遵循“分工负责”、“互相配合”、“互相制约”的原则。
其中，“以事实为根据，以法律为准绳”的原则对于实现
刑事诉讼法的“任务”尤为关键。在立法界人士看来，
“这是我国长期以来刑事诉讼的一条重要经验，是正确惩罚犯罪，防止错案，保障无罪的人不受刑事追究的重要原则。是否犯罪，罪重、罪轻，要以事实为根据。”[43]
既然刑事诉讼以发现“事实真相”作为最大的目标，那么，为什么还要保障犯罪嫌疑人、被告人的一系列诉讼权利呢？难道这些以辩护权为核心的诉讼权利也是保证实现“客观真实”的手段吗？对于这一点，立法决策者也从认识论的视角，给出了解释：
“为什么要强调保障被告人的诉讼权利，因为被告人处于被控的地位，保障他们的诉讼权利，可以更好地查明事实，正确执行法律，防止错案。在‘文革’中，林彪、‘四人帮’不允许申辩，出了许多错案。1979年制定
刑事诉讼法时，充分总结了‘文革’的教训。彭真同志说，我们要总结‘文革’的教训，在法中作出规定，以防止再发生类似事情。所以，这是刑事诉讼的一条重要原则。”[44]
既然连保障被告人的诉讼权利都被解释为发现真相、防止错案的手段，那么，还有什么诉讼原则和程序设计不可以这样解释呢？
事实上，检察机关在审查起诉时发现事实不清、证据不足的，有权将案件退回侦查机构补充侦查；检察机关在法庭审判过程中，发现案件证据不足的，可以要求法院休庭，从而自行或者退回公安机关补充侦查；第二审法院在审理上诉、抗诉案件时，要对案件的证据、事实和法律问题进行“全面审查”，不受上诉、抗诉范围的限制；检察机关、法院发现业已生效的案件在认定事实或适用法律上“确有错误”的，可以发动再审程序……这些不都与追求一种绝对的“事实真相”有着明显的关系吗？当然，受实事求是、不枉不纵观念影响最大的还属于中国的证据制度。
在主流诉讼理论看来，“证据制度，归根结底是个认识问题”，中国证据制度是在辩证唯物主义认识论基础上制定的，“总的精神是强调实事求是，依靠群众，调查研究，反对主观唯心主义，要求审判人员、检察人员、侦查人员在办案中通过收集、审查、判断证据，查明案件事实真相，也就是使办案人员对案件事实的主观认识符合客观实在”。[45]
在认识论的深刻影响下，“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真相”；审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据；严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据；必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件。
根据一般的解释，中国
刑事诉讼法要求全面客观地收集证据，尽量收集原始的证据材料，但不排除传闻证据的证明力。任何证据材料，只要查证属实，不论是口头材料或书面材料，是第一手材料或第二手材料，都可以作为证据使用。[46]
那么，“公检法三机关”运用证据究竟要达到什么样的程度才能提起公诉和作出有罪判决呢？
刑事诉讼法要求，提起公诉和作出有罪判决，都要达到“事实清楚”、“证据确实、充分”的证明程度。证据确实充分，这是要求定罪的证据既要确实可靠，又要达到一定的数量足以肯定无疑地证明被告人实施了犯罪。这种对定罪证明标准的表述，显然不过是诸如“实事求是”、“客观真实”等认识论层面上的范畴的规范化罢了。
如何将认识论与诉讼证明理论结合起来，是主流诉讼理论所要着重解释的问题。针对西方国家所坚持的由公诉人负证明责任的“传统法学观念”，有的学者坚持认为，“把证明主体限于公诉机关和诉讼当事人，证明活动限于审判阶段”，这是既不符合中国法律规定，也不符合中国国情的，“基本上是照搬英美法系的概念”。在中国，刑事诉讼是国家为追究犯罪人的刑事责任而进行的司法活动，证明责任问题主要反映了国家与被告人之间的关系。“
刑事诉讼法尽管没有明文规定证明责任，但规定了逮捕被告人、提起公诉、制作有罪判决必须达到的证明要求，可见证明被告人有罪的责任应当由公安机关、人民检察院和人民法院来承担”。况且，中国刑事诉讼尽管以审判为中心，但侦查、审查起诉程序占有重要诉讼地位，而且相当多的案件在侦查、起诉阶段就作出了最终处理，侦查机关、检察机关和法院一样须运用证据进行证明活动。因此，中国刑事诉讼中的证明，“在通常意义上，应指公安司法机关、当事人及其所委托的辩护人和诉讼代理人运用证据认定刑事案件事实的活动”。[47]
最后，如何对待被告人的口供呢？基于历史上偏重口供、刑讯逼供并由此造成错案的教训，中国
刑事诉讼法强调“重证据，重调查研究，不轻信口供”，也就是“只有不过人口供，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。但是，在侦查阶段，犯罪嫌疑人面对侦查人员的提问，必须“如实回答”，而没有保持沉默或者作不实申辩的权利。对此，权威的理论解释是，犯罪嫌疑人、被告人本身就是丰富的证据来源，而对他们讯问则是“公安司法机关”查明真相的有效手段之一。面对侦查人员的提问，嫌疑人如果“确实有罪”，就应作出有罪供述；如果“确实无罪”，则应如实申辩，以帮助侦查人员查明案件事实真相。[48]
（二）有错必纠原则
从最理想的角度来看，刑事诉讼活动应不使一个犯罪人逃脱法网，也不使一个无罪的人受到刑事追究。这也就是所谓的“不漏不错”、“不枉不纵”。但是，刑事司法实践的现实表明，“要百分之百地做到不漏不错是不可能的”，因此最现实的选择是“尽量少错少漏，而且坚持有错必纠的方针”。[49]
迄今为止，有关“有错必纠”原则的完整表述仍然存在于一些
刑事诉讼法教科书之中，并且主要是就“审判监督程序”的正当性所作的论证。在一些学者看来，
