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论刑法不典型

【注释】  在储槐植教授看来,诸如正当防卫、从旧兼从轻、保留流浪罪等等,都可以视为刑法例外。参见储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年1月版,第323-332页。

在原因上的自由行为应否承担刑事责任的肯定说中有两种解释,所谓间接正犯说、因果关系说、统一行为说等等,都是在恪守责任能力与实行行为同在的原则下解释原因上的自由行为应承担刑事责任的依据。而责任原则修正说则对上述原则中的所谓实行行为的含义进行扩大解释,由此而论证原因上的自由行为承担刑事责任的基础。对此,著名刑法学家陈兴良认为,与其对实行行为作牵强的扩大解释,不如迳行承认原因上的自由行为是责任能力与实行行为同在原则的例外。参见陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年8月版,第331页。

北京市房山区人民法院刑事判决书,(2000)房刑初字第61号。参见:http://www.lawyee.net可见,本案发生在2002年3月15日两高《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定》之前。该规定取消了奸淫幼女罪罪名。

湖南省长沙市雨花区人民法院刑事判决书,(2000)雨刑初字第107号。参见:http://www.lawyee.net

储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年1月版,第325页。

陈兴良:《罪名指南》,中国政法大学出版社2000年1月版,第789页。

吉林省榆树市人民法院刑事判决书,(1995)榆法刑初字第61号。参见:http://www.lawyee.net

储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年1月版,第324页。

赵秉志主编:《新刑法全书》,中国人民公安大学出版社1997年版,第698页。转引自何泽宏主编:《刑法学分论论点要览》,法律出版社2000年5月版,第172页。

浙江省杭州铁路运输法院刑事判决书,(1995)杭铁刑初字第135号。参见:http://www.lawyee.net

海南省海口市振东区人民法院刑事判决书,(1995)刑初字第109号。参见:http://www.lawyee.net

“刘百纯以露阴的方法抢劫他人财物案”,参见:http://www.lawyee.net

中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭:《行事审判参考(合订本第1卷)》,法律出版社2000年12月版,第165页。

“张进强故意杀人案”,参见:http://www.lawyee.net

陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年8月版,第75页。

储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年1月版,第328页。

例如有学者认为:“犯罪概念是第二性的,它是随着犯罪这一客观事物产生而产生的。犯罪概念是对犯罪本质的认识,是对犯罪这一客观事物内部所固有的矛盾的反映。概而言之,犯罪概念应该是反映犯罪这一客观事物的对立统一本质的思维形式。”参见李居全:《犯罪概念论》,中国社会科学出版社2000年5月版,第19页。

有学者认为:“社会中的犯罪现实基于犯罪行为与非犯罪行为的定义之上……犯罪化过程的基础是阶级冲突……同经济上占主导地位的阶级的利益相对立的活动被定义为犯罪活动……某一行为是否被评价为犯罪或非犯罪行为,是由拥有权力和许可立法的阶级决定。”奎奈:《犯罪的社会现实》,伦敦,1975年,第381-387页。转引自,[俄]阿·伊·道尔戈娃:《犯罪学》,赵可等译,群众出版社2000年版,第398页。

[美]杰克·D·道格拉斯、弗兰西斯·C·瓦克斯勒:《越轨社会学概论》,张宁、朱欣民译,河北人民出版社1987年3月版,第152-155页。

例如,按照中世纪普通法,盗窃罪是指未经所有者同意,故意取其财物的行为。如果某人受物主之托为其清洗衣物后,携其衣物潜逃,则无定罪依据。随着后来商品经济的发展,人们之间的经济关系日益复杂,狭窄的盗窃罪概念已经无法适应需要。第一个打破传统盗窃罪概念的是1473年的“运送人案”(Carrier''s case)。一送货人因私拆货主货箱取其货物而被判有罪。到了1742年,一位英国银行的出纳员盗窃了银行价值13,000英镑的证券,依据当时的法律无法治罪。这个案件导致了西方历史上第一个反贪污法律的制定和颁布。参见J.Coleman:,St. Martin’s Press, Inc. 1989, P125。可见,今天的典型,也许昨天还是不典型,今天法定的不典型,也许昨天只是个特殊案例。

例如,刑法241条第二款的规定,收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,依照本法第236条的强奸罪定罪处罚。这里适用的是“从一重论处”原则。刑法171条第三款规定,伪造货币并出售或者运输伪造的货币的,依照本法第170条的规定定罪从重处罚。其中,出售、运输的行为不仅要从一重(伪造货币罪),而且还要再从重处罚。这就是“从一重重处断”原则。刑法318条第二款规定,犯组织他人偷越国(边)境罪,对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。这种牵连犯所适用的就是数罪并罚原则。参见游伟主编:《刑法理论与司法问题研究》,上海文艺出版社2001年9月版,第220-247页。其实,早就预言牵连犯制度必将消失的是储槐植教授。他认为,一罪一刑,有罪必罚,才符合罪刑法定、罪行相适应原则,符合公正这一最高理念。所以牵连犯概念必将日趋衰落。参见储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年1月版,第329-330页。

所谓法律实证分析,是指按照一定程序规范对一切可进行标准化处理的法律信息进行经验研究、量化分析的研究方法。和实证分析不同于实证主义哲学一样,法律实证分析也不等于实证主义法学,法律实证分析只是法学研究的一种具体方法,而非一种独立的法哲学或法理学理论。参见拙文,《论法律实证分析》,《中国法学》,2000年第2期。


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