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论刑法不典型

  3、关系分析
  在这75个刑法不典型现象背后,我的研究发现了三个关系。
  关系之一:从刑法体系结构与其轻重结构的关系看刑法不典型。请观察图3以及表5:
  
  
  从图3中可以看出,大部分总则不典型(63.3%)都是趋轻不典型,而大部分分则不典型(95.0%)则都是趋重不典型。表5实际上就是图3的数字表示。从表5中列百分比的比较可见,总则不典型比分则不典型有更大的机会趋轻(63.3%>5.0%),而分则不典型比总则不典型有更大的机会趋重(95.0%>36.7%)。而且,从表5中行百分比的比较又可见,大部分趋重不典型(77.6%)都分布在分则当中,而大部分趋轻不典型(90.5%)都分布在总则中——列百分比和行百分比的经验含义得到了相互印证。据此,关系之一的实证分析可以得出初步结论,在刑法不典型现象内部,总则趋轻,分则趋重。例如,从旧兼从轻、缓刑、减刑、假释等总则不典型同时又是趋轻不典型。而分则中某些牵连犯的数罪并罚,则属于趋重不典型。由于这些经验现象的数量关系显著到符合统计规律的要求,于是,我们相信这数量关系是一种规律性描述。
  关系之二:从刑法规范的抽象层次结构与其轻重结构的关系看刑法不典型。请观察图4和表6:
  
  
  
  图4表明,三类抽象层次不同的刑法不典型不仅总量不同,而且,在基本原则不典型中,趋轻不典型占绝对多数(83.3%),在重要范畴不典型中,趋轻与趋重两者基本持平(52.9%≈47.1%),而在具体规范不典型中,占绝对多数的(92.7%)则是趋重不典型。仔细观察表6便不难看出,刑法不典型的抽象层次越高,表现为趋轻不典型的概率越大(83.3%>47.1%>7.3%);其抽象层次越低,表现为趋重不典型的概率越大(92.7%>52.9%>16.7%)。而且,表6中的列百分比与行百分比之间的经验含义还得到了相互印证。据此,关系之二的实证分析可以得出初步结论,在刑法不典型现象内部,抽象趋轻,具体趋重。例如,刑法63条第二款规定的“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”,实际上就是相对罪刑法定这一基本原则而言的刑法不典型,同时也是趋轻型的刑法不典型。而加重制度、第205第二款、第206第二款、第229第二款、第240第一款、第328第一款、第358第一款规定的牵连犯加重处罚等等,既是与相对确定的法定刑、牵连犯从一重处断等具体刑法规范而言的不典型,同时又是趋重不典型。这些经验现象与数量关系的描述相结合,使刑法不典型规律的另一个侧面显现出来。
  关系之三:从法治环节与轻重结构的关系看刑法不典型。请观察图5和表7:
  
  
  
  
  
  图5和表7显示的信息是,第一,法定刑法不典型的总量大大超过适用的刑法不典型。第二,如果一个不典型是法定的不典型,那么,它落入趋重不典型的可能性占73.0%,而如果是适用不典型,那么,它成为趋重不典型的可能性只有42.9%。或者反过来说,如果一个不典型是法定不典型,那它只有27.0%的可能性成为趋轻不典型,但如果是适用不典型,则有57.1%的可能性是趋轻不典型。据此,关系之三的实证分析可以得出初步结论,在刑法不典型现象内部,适用趋轻,法定趋重。例如,法律明文规定数罪并罚、加重处罚、从一重重处罚的牵连犯以外的普通牵连犯的判定,既是法官适用法律的结果,同时,又是一种相对一罪一罚而言的趋轻不典型。相比而言,持有型犯罪首先是一种法定不典型,同时,除作为和不作为以外,持有也成为刑事规制的对象,这显然又是一种趋重的不典型。应当交代的是,从统计规律上看,适用趋轻法定趋重的规律性,并没有总则趋轻分则趋重、抽象趋轻具体趋重那样显著,P值大于0.05,但又小于0.10。因此,仍在较低水平上具有一定规律性。
  4、结果讨论
  实证数据显示:总则不典型、基本原则不典型或者重要范畴不典型,以及适用不典型的共同特征不仅是比较原则、笼统、抽象,而且往往趋轻宽宥。与此相对,将分则不典型、具体规范不典型、法定不典型这三者联系起来便可推论:
  
  分则不典型往往是趋重不典型;
  具体规范不典型往往是趋重不典型;
  法定不典型往往是趋重不典型;
  而分则不典型、具体规范不典型、法定不典型都具有操作性强制度化程度较高的属性;
  所以,操作性强制度化程度高的不典型往往是趋重不典型。
  
  试比较两例:刑法63条第二款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”这一规定赋予司法机关这样一个权力——即使不具有刑法明文规定的减轻情节,只要司法机关认为应当法外容情,便可以突破法律的明文规定。这显然是总则规范中相对罪刑法定这一基本原则的不典型,而且,还是一种趋轻不典型。但是,何谓“案件的特殊情况”?是相对法律规定的特殊还是相对伦理风俗习惯的特殊?最高人民法院是否核准的依据是什么?所有这些,都因缺乏既定尺度而使法律适用过程变得不够确切、确定。另一例是,作为特别法,刑法148条的规定轻于第140条的一般法。这时,如果按照特别法优于一般法的原则,就只能适用轻法,形成对重法优于轻法原则的不典型;而按照重法优于轻法的原则,就只能适用一般法,形成特别法优于一般法原则的不典型。对此,刑法149条规定,刑法148条规定的生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪的处刑原则是重法优于轻法,实际上是指明按照第140条一般法处理第148条特别法规定的犯罪。这样,虽然构成了对特别法优于一般法的不典型,虽然是一种趋重不典型,但是,它是一种法定的可操作性很强的不典型。


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