在犯罪学的视野中，
刑法不典型问题实际上是个犯罪定义学问题。这里所说的犯罪定义，是指社会将某种或某个行为赋予犯罪的意义、属性的过程和结果，也就是某个行为被犯罪化的过程和结果。首先，犯罪定义是一种对象化的活动及其结果，其中，一定行为由此获得了否定的属性和意义。故意剥夺他人生命的行为，发生在战场上，和在刑场上，或在正当防卫的场合，或在图财害命的情况下，或在安乐死的情况下，就被赋予了完全不同的意义。其次，犯罪定义既包括制定规则时对各种行为进行犯罪化的选择过程，又包括根据某种已然的规则寻找符合犯罪概念的行为的过程。就是说，犯罪定义既包括立法中的犯罪化，也包括司法中的犯罪化。所谓犯罪定义学就是以这种对象化活动及其结果的客观规律为研究对象的犯罪学分析。刑法规范的制定和适用，其实也是犯罪定义学所研究的这种对象化活动，因此，
刑法不典型说到底也是一种犯罪定义的不典型。
如何把握犯罪定义的基本属性，至少有两种可能的解释。一是客体说，认为犯罪定义是它所指称的那些犯罪行为的指代符号，犯罪行为是这一指代符号的具体内容。[17]犯罪是客观存在，犯罪定义是犯罪本身的复制或摹写。总之，犯罪定义本身不具有独立品格。二是主体说，认为犯罪定义完全是其制定者主观意志、价值取向的宣示和体现。[18]按此说，犯罪定义不是犯罪行为的而是犯罪定义制定者主观意志的复制或摹写。这两类解释都过于片面而无法完全接受，原因之一是没有意识到犯罪定义作为主客体之间中介的独立品性。从其所由产生、发展、变化的背景条件来看，犯罪定义的制作、运用和遵守的过程，都发生在一种主客体关系当中。这其中的主体是制定、运用犯罪定义的人，客体就是被定义为犯罪的那些行为。而犯罪定义就是处于这种主客体关系中的一种具有中介性质的概念。这个意义上的犯罪定义，具有超越于客体和主体各自本身属性而表现出来的相互规定性和不可还原性。比如，当我们说“辛辣”这个概念时，往往容易将其还原为辣椒、大蒜等物质的某种属性。其实，“辛辣”是辣椒、大蒜等食物的某种构造与人的舌头上的味蕾相互作用的结果。既不能将辛辣仅仅归结为辣椒、大蒜等物自身的属性，也不能将其还原为人体某个器官的构造。离开味蕾这种来自主体自身的构造，就无所谓辣还是不辣，同样，离开辣椒、大蒜等客体，也没有“辛辣”这个概念。犯罪定义也具有这种不可还原性。在犯罪定义中，同样不存在纯粹的主体性，或者纯粹的客体性，只有与客体性相联系而存在的主体性，以及与主体性相联系而存在的客体性。具体说来，犯罪定义既无法直接还原为
刑法禁止的行为本身，也无法直接归结为刑事立法者的主观意志。这就是犯罪定义的独立品性。
从这个视角观察犯罪定义的不典型便不难发现，犯罪定义的不典型首先是犯罪定义中客体性的离散分布。而客体性的离散分布，就是与犯罪定义的标准现象之间具有较大差异的行为也被赋予了犯罪的属性和意义。从这个意义上说，犯罪定义的不典型又是犯罪定义中主体性的突显和扩张。这表现在两个方面，其一，以犯罪定义为中介，主体和客体之间的关系是价值关系。在这条线索上，主体性的突显和扩张主要体现在将某些远离标准
刑法现象的现象定义为犯罪，以使主体自身的某种特殊利益、价值准则获得更广泛的认同。例如，大麻被列入“毒品”以前，吸食大麻的行为与犯罪无关。但是出于政治利益上的考虑，美国毒品管理局的某些官僚发动了大规模的宣传运动，夸大大麻的毒副作用。结果，导致了大麻相关行为的犯罪化。[19]这里，与之前的毒品概念相对照，大麻相关行为就是个不典型。而这个不典型的出现，离不开大麻相关行为本身，更离不开毒品管理局的“道德企业家”们的政治安排。与其说“毒品”的含义到底是什么，不如说，人们希望它的含义是什么。其二，以犯罪定义为中介，主体和客体之间的关系还是真理关系。在这条线索上，主体性的突显和扩张表现为，主体往往基于对犯罪客观规律的认识而从事犯罪定义活动。例如，“从重、从快、从严”的“严打”行动，相对平时而言就是一种犯罪定义的不典型。而这种不典型在某些个别情况下又来自犯罪控制决策过程中科学数据的缺乏。这种缺乏，就是主体认识上的局限性对犯罪定义活动的影响。因此，与其说“犯罪”到底是什么，不如说，人们认为它是什么。
如果犯罪定义不典型的本质是犯罪定义制定者主体性的突显和扩张，如果主体性的突显和扩张主要体现在价值关系和真理关系中，那么，作为犯罪定义不典型的一种，
刑法不典型的本质也应当是犯罪定义制定者主体性的突显和扩张。而且，这种突显和扩张也应当体现在价值关系和真理关系中。例如，正当防卫是对国家惩罚犯罪的不典型，而这种不典型之所以得到鼓励，显然与刑事立法者对某种价值关系的强调有关。而且，无过当防卫的出现，更突显了这种强调。“加重减轻”是对相对确定的法定刑的不典型，但是，它还是被制度化为法定的不典型。为什么？这显然与节省司法成本的功利计算有关，而这种计算又反映了主客体之间价值关系的具体内容。严格讲，公诉人不得将证明被告是否有罪的责任转嫁到被告人头上。然而，巨额财产来源不明罪在一定程度上就是对这一原则的不典型。溯其因，显然也是立法者主体性的张扬——严惩腐败，提高司法效率。
然而，犯罪定义过程中主体性的张扬并不都是理性的，还可能是非理性甚至是情绪化的、负面的。比如，对所谓“大义灭亲”类的案件，如果法官于法外从轻发落，显然是没有法律根据的适用不典型。尽管这种不典型旨在确证某种善恶标准，但这种能动的确证，却是以软化法治为代价的。再比如司法实践中某些背离程序性规范的做法，其实也是相对某个程序性规范而言的不典型。尽管这些不典型可能出于当时当地政策上的需要，但毕竟牺牲了更高的法治价值。可见，犯罪定义制定中的主体性突显和扩张不能没有限制。否则，
刑法不典型就可能泛滥。从这个视角上看，所谓
刑法不典型的治理，说到底其实就是对犯罪定义制定过程中主体性的治理，就是对主体性的突显和扩张加以控制，存其理性化程度较高的主体性张扬，去其非理性的张扬，使
刑法不典型不致离开典型而走得过远。
那么，何谓理性的张扬，何谓非理性的张扬呢？恐怕任何人为给出的界限，其自身的理性化程度如何都值得怀疑。因为理性本身无法对理性做出裁决，只有实践之上才不存在上诉法庭。因此，重要的不是从观念上对理性非理性加以区分，而是如何发现、验证
刑法不典型中的理性化程度的过程和方法。一方面，回顾其运动轨迹，
刑法不典型往往经历了一个从特殊个案到适用的不典型，到法定的不典型，最终到法定的典型这样一个过程。[20]其中，一个
刑法不典型的命运不外三种：存活、半死不活、消亡。前文提到的许多例子如正当防卫、原因上的自由行为等等，都是存活下来的
刑法不典型。流浪罪、腹诽罪等等，都是消亡的
刑法不典型。而牵连犯概念，就是个“半死不活”的
刑法不典型。有学者发现，在中国
刑法里，牵连犯的处罚原则有“从一重处断”、“从一重重处断”（即从一重再从重）和数罪并罚三种情况，并认为，
刑法对有的牵连犯采用数罪并罚而有的牵连犯则没有适用数罪并罚，主要是出于刑罚功利的考虑，却牺牲了
刑法公正、平等的价值取向。只有对牵连犯全面适用数罪并罚原则，才真正体现出罪刑相适应原则。[21]就是说，最终的检验标准是
刑法不典型能否存活下来。牵连犯从单纯的从一重处断，到逐步以制度化的形式扩大其一罪一罚的程度，就是这个过程的缩影。另一方面，从认识论的角度看，行为的犯罪化过程既有客体的主体化一面，又有主体的客体化一面。其中，客体（被）主体化的过程，表现为犯罪定义制定者从自身的属性、地位和要求出发，能动地塑造客体，通过对某种或某个行为赋予或不赋予犯罪的属性来表达、显现、确证、复制自己。这个过程本质上是主体性的积极展示和张扬。问题是，犯罪化还是个主体（被）客体化的过程，表现为客体的属性、规律在犯罪定义制定者头脑中的反映，表现为主体对客体规律的认识、掌握、接近、符合和服从。从这个意义上说，主体的客体化，就是客体对主体能动性的限制、约束。遵从听命于这种限制和约束，便是理性的。问题是，能否有一种方法，对这种主客体之间的博弈互动过程进行客观描述，并使主体性的内在结构显现出来。对此，法律实证分析[22]便是一种有效方法。
