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论刑法不典型

  2、规范不典型和法理不典型。规范不典型就是与某刑法规范的代表性现象之间具有较大差异的刑法现象。例如,按照传统刑法规范,犯罪行为要么是作为,要么是不作为。但是,持有型犯罪及其刑法上的确认,就是这一传统规范的不典型。又如,按照刑法263条的规定,抢劫罪中有入户抢劫情形的,就构成情节加重犯,而情节加重犯作为加重构成的一种,只有构成与否的问题,而无既遂或未遂的区分。[6]但是,某被告人于某晚手持木棒侵入被害人住宅院内,欲实施抢劫时被发现并当场擒获。[7]如果按照新刑法,这就是加重构成无未遂这一规范的不典型。和规范不典型不同,法理不典型是指与某刑法原理、原则、通说的代表性现象之间具有较大差异的刑法现象。例如,罪刑法定、罪刑均衡,既是刑法基本原则,又是最基本的刑事法理。按照这些基本法理,应当一罪一罚。但是,对牵连犯“从一重处”的做法,相对一罪一罚、数罪并罚而言实际上就是不典型。又如,从犯罪构成理论上说,罪过是构成犯罪必备条件,而罪过又是知与意的统一,二者缺一不可。但是,刑法上对法律认识错误仍不免罪,这就是对经典犯罪构成理论的不典型。[8]刑法186条关于违法向关系人发放贷款罪的规定中,没有明确该罪的主观方面。对此,有刑法理论认为,本罪只能由过失构成。[9]可是,熟悉金融犯罪的人都知道,此类案件的行为人往往是与贷款申请人发生了某种权力租赁关系(贿赂)之后,出于对银行贷款损失的放任心态而实施违法放贷的。这里的间接故意,其实就是上述过失说的不典型。
  3、法定不典型和适用不典型。法定不典型就是立法上予以确认的刑法不典型,或者说是取得了合法地位的刑法不典型。例如,现代刑法通行的相对确定的法定刑,其幅度都有上下限。但是,我国刑法中的减轻加重制度,实际上就是对刑法分则具体犯罪法定刑的突破,是对相对确定法定刑的一种不典型。再如,构成犯罪要有客体,任何犯罪的成立都以侵害了一定法益为前提。但是,刑法明文规定惩罚预备犯,就是这一通则的不典型。而且,按照传统刑法规则,犯罪主体只能是自然人。然而,刑法将几十种单位犯罪用法律的形式固定下来,其实又是对这一传统规范的不典型。此外,前文提到的正当防卫制度、从旧兼从轻原则等,也是经过立法确认的刑法不典型。与此相对,许多不典型不是出现在法律中,而是存在于法律的具体适用过程中,这就是适用的不典型。例如,某甲为报复将剧毒农药放入某乙饭盒内,因被害人发现异味未食用。经鉴定,某甲下毒的剂量、浓度可使250公斤重的成人处于“半数致死量”(LD50)状态。其中,所谓“半数致死量”就是实验中的动物服用此药后,死亡的概率达到50%。显然,一半的动物会死,不等于一个人服用同等药物后一定会死,这和用其他暴力手段杀人有着明显不同。而本案法院据此认定为故意杀人(未遂)罪,[10]可以说是相对典型故意杀人罪概念的不典型,而且是一种适用的不典型。一个有趣的法律现象是,适用的不典型有时可能成为法定不典型的前身。例如,法人犯罪制度、无过当防卫制度、持有型犯罪的法律规范,其原始形态都是某种法律规范适用中遇到的不典型现象,经过反复研究,才上升为法定不典型的。
  4、偏离型不典型和居间型不典型。所谓偏离型不典型,就是与某一个刑法概念、原则规范的代表性现象相距较远的刑法现象。与此相关,所谓居间型不典型就是与两个甚至更多个刑法概念、原则、规范的代表性现象都有关联但又都相距较远的刑法现象。可见,居间也是一种偏离,只是与多个典型现象的偏离。例如,在刑法中,有罪则有罚是常规,而立法上又将缓刑、假释等制度合法化,其实就是远离有罪则有罚的标准状态,是一种偏离型不典型。犯罪是危害社会并触犯刑律的违法行为,而“但书”就处于这种标准犯罪现象的边缘区域,是另一种偏离型不典型。司法实践中,可以见到更多的偏离型不典型。例如,某人在与其妻的合法婚姻存续期间对妻实施了强暴性的性行为,被法院认定为强奸罪。即使这种所谓“婚内强奸”可以成罪,也是一种远离强奸罪典型经验对应物的不典型现象。某人在一楼房内盗窃财物后逃逸,在远离现场的公路上遇到治安人员盘查,为逃避追究,针对治安人员使用了暴力手段。[11]问题是,这种暴力护赃是不是转化犯?显然,即使构成转化犯按抢劫罪认定,也和标准的转化犯之间具有较大的距离,因而也是一种偏离型不典型。相比之下,居间型不典型的情况就更复杂一些。例如,某男性被告人见一女性在附近放羊,便产生邪念,来到该女性面前脱下裤子,被害人见状惊恐万状,弃羊而逃,该被告随将22只羊赶回企图卖掉。[12]严格讲,该案与强奸、抢劫、诈骗、侵占都有相似之处,但又都不是标准的强奸、抢劫、诈骗、侵占。又如,在一无业人员的策划下,某银行的两名工作人员协助该无业人员伪造抢劫现场,并任其拿走银行现金若干。[13]该案到底是盗窃还是贪污,涉及到混合主体情况下主体身份在定罪中的作用问题。对这种刑法现象,主犯决定论和职务便利说都有一定解释力,但又都不那么贴切。某被告人因其驾驶的汽车不符合某场所的卫生规定而受到检查人员的阻拦,但该人认为拦车人会躲闪,拦车人认为司机会刹车,结果,该被告驾车驶向第三个拦车人时,将拦车人撞死。[14]这种情况下,被告的行为既具有间接故意的特征,又具有有认识过失的属性。可见,如果说偏离型不典型是单一的不典型的话,那么居间型不典型就是一种复合型不典型。


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