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（四）哈耶克法律理论的建构及其基本问题的设定
正是在对这个重要问题回答的过程中，也是立基于“规则”研究范式为建构法律理论所提供的知识可能性和自由理论所提出的需求，哈耶克进入了建构其法律理论的重要阶段：经由法律理论的建构来回答个人行动确获保障的领域是如何得到界定的，进而明确何者构成了不正当的强制或“干涉”，并最终界定出维续这种自由私域所需要的规则或法律。这正如哈耶克所说的，界定个人“合法的”预期范围的最为有效的方法就是对允许每个个人行动的范围做出界定，而这意味着“这里所需要的乃是那些在每时每刻都能够对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对‘你的’和‘我的’做出界分的规则”；〔52〕因为这些规则能够经由对个人确获保障的领域的界分而减少人们在行动过程中对彼此意图的互相干涉。因此，我们可以说，哈耶克所谓的使“每个人都能运用他的知识去实现他的目的的状态”〔53〕的自由或者作为确获保障的领域的自由，实是一种法律下的自由，或者说法律是“自由的基础”。〔54〕
然而，我们必须指出的是，尽管哈耶克诉诸法律以解决如何保障个人自由的问题的路径是极为重要的，但是这种路径的确立对于回答这个问题来讲还只是一种可能性，它尚不能够就这个问题给出实质性的回答，其原因表现为下述两个紧密相关的方面。
第一，从法律观念或概念的角度上讲，“‘法律下的自由’(liberty under the law)这一表述……，后来也因为这个表述中的‘自由’和‘法律’两个术语不再具有明确的含义而变得无甚意义了”；〔55〕一如他所尖锐指出的：〔５6〕
立基于上文的讨论，我们还将在本书的其他章节中始终关注这样两个问题：一是这两种规则是如何为两种全然不同的法律观念提供典范的；二是这种状况又是如何使那些运用同一个“法律”(law)术语的论者实际上却是在意指完全不同的东西。在历史的长河中，这两个问题在下述两种观点间的冲突中可以说是最为凸显：一些论者认为法律与自由不可分离，而另一些论者则认为法律与自由是不可调和的。我们在古希腊人和西塞罗、经中世纪到约翰·洛克、大卫·休谟、伊曼纽尔·康德等古典自由主义者以及苏格兰道德哲学家，直至19世纪及20世纪的许多美国政治家的历史发展过程中发现了一个伟大的传统：对于他们来说，法律与自由相互依存而不可分离；然而，对于托马斯·霍布斯、杰里米·边沁、众多法国思想家和现代法律实证主义者来说，法律则必然意味着对自由的侵犯。在这么多伟大的思想家之间所存在的这一明显的冲突，并不意味着他们达致了相反的结论，而只意味着他们是在不同的意义上使用着“法律”(law)这个术语。
第二，从现代图式赖以存续的法律实践来看，作为组织规则的“公法”（public law），经由现代社会中的各种制度性安排而对作为自生自发秩序规则的“私法”（private law）的统合或侵吞，致使这种自生自发秩序很难得到应有的保障。哈耶克对此明确指出，“就当下的情形而言，立法机构以适当形式赞成通过的任何文献，都被称之为‘法律’。但是，在这些仅具有该词形式意义的法律中，只有一些法律——就今天来看，通常只有极小的一部分法律——是调整私人间关系或私人与国家间关系的‘实质性’法律(substantive or material laws)。绝大部分这类所谓的‘法律’，毋宁是国家对其官员所发布的指令，其关注的主要问题也是他们领导政府机关的方式以及他们所能运用的手段。然而，在当今的各个国家，规定这类手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则，都属于同一个立法机构的任务。这虽说是一种久已确立的惯例，但毕竟不是一种必然的事态。据此，我不能不设问，防止混淆上述两类规则是否就不可能是一可欲之举？”〔57〕
正是立基于上述深刻的洞见，哈耶克相应地为其法律理论的建构设定了两项基本任务，尽管哈耶克的法律理论所涉及的问题极为繁多。显而易见，哈耶克必须首先在考虑法律与自由的关系的情形下对何种法律将有助于自由或内部秩序这个问题进行追究，更准确地说则是在辨析不同种类规则的过程中对有助益于自由或内部秩序的法律做出详尽的阐释。〔58〕其次，上述不同的社会秩序规则的混淆或自生自发秩序自现代始逐渐被组织秩序所侵扰或替代，按照哈耶克的理解，乃是后者赖以产生的“外部规则”（即立法或公法）在建构论唯理主义这一意识形态的支配下统合前者所遵循的“内部规则”（即自由的法律）的结果，亦即社会秩序规则一元化”的结果。因此，对组织规则支配或替代内部规则的过程或原因予以揭示和阐释，便构成了哈耶克法律理论的第二个基本任务：这里涉及到对构成这种“社会秩序规则一元化”取向或实践之基础的唯理主义“拟人化习惯”(anthropomorphic habits)的辨析和批判，更涉及到对这种“社会秩序规则一元观”之所以能够长期遮蔽“社会秩序规则二元观”并被人们视为当然的思想渊源和制度性原因的揭示和批判。然而，出于论述逻辑的需要，我们将在下文第三部分先行讨论哈耶克对“社会秩序规则一元观”的批判，而在第四部分再探究哈耶克有关“社会秩序规则二元观”的建构。
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