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邓正来自选集之十一:法律与立法的二元观——哈耶克法律理论的研究——哈耶克法律理论的研究(一)

  就此而言,哈耶克的上述三个论辩(尤其是其间的第三个论辩)还极具洞见地揭示出了自由作为一种为人们提供助益的手段而在其自由理论中所具有的重要意义,因为哈耶克正是经由把自由作为一种有助益的手段这个洞识与他视自由与自生自发秩序相容合的论辩结合在一起,而赋予了自生自发秩序以一种“有助益”的规定性。哈耶克认为,如果一个社会秩序能够较好地服务于涉于其间的个人的利益和较好地运用参与其间的个人的默会或明确知识并使个人在追求各自的目的时达致彼此知识的协调,那么在一般意义上讲,这种社会秩序就是有助益的,而自由的主要价值就在于它能够促进这种知识的协调并提供“机会和激励去确保个人所能获得的知识的最大化运用”。〔38〕在这里,哈耶克的核心关注点乃是自由在一个变动不居的世界中的基本重要性,因为在这样的世界中,试图做出完全的预见或正确的预测显然是不可能的,因此当个人可以在不受强制的情势下自由地与这种变动不居的环境相调适的时候,他们便可能与这种环境相适应。需要注意的是,这绝不是因为自生自发秩序中的个人因此而有可能发展出更正确的预见能力,而实是因为个人的自由能够使他的行动与特定的情势相调适;〔39〕换言之,只有当个人有自由运用他们所拥有的知识并与他人的知识相协调以实现他们自己的目的的时候,亦即只有当个人“可以用他的知识为了他的目的”或“追求他自己的目的”〔40〕的时候,社会进步才会发生;也正是在这个意义上,哈耶克明确指出,自由赋予了文明以一种“创造力”并赋予了社会以进步的能力。〔41〕因此,自由可以被视作是自生自发社会秩序之所以有助益的必要条件。
  但是,我们需要指出的是,哈耶克所建构的自由本身并不是自足的,在某种意义上也可以说它只是自生自发秩序“有助益”的必要条件,而非充足条件。在详尽阐释这个问题之前,我认为有必要引入一个既与哈耶克自由理论紧密关联又与其法律理论之建构密切相关的概念作为我们讨论的基本出发点:即“确获保障的领域”(protected sphere),“确获保障的自由领域”(assured free sphere)或“私域”(private sphere)。这是因为哈耶克认为,“个人是否自由,并不取决于他可选择的范围大小,而取决于他能否期望按其现有的意图形成自己的行动途径,或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非他本人的意志行事。因此,自由预设了个人具有某种确获保障的私域(some assured private sphere),亦预设了他的生活环境中存有一系列情势是他人所不能干涉的”。〔42〕
  具体而言,这个概念的重要意义表现在下述两个方面:首先,哈耶克的自由理论认为,如果一个人不受制于不正当的强制,那么他就是自由的;在这里,“‘自由’仅指涉人与他人间的关系,对自由的侵犯亦仅来自人的强制”。〔43〕显而易见,哈耶克对自由概念的界定,乃是通过指出外在强制(external coercion)而将自由定义为“独立于他人专断意志之外”的状态的。〔44〕自由表示能根据自己的决定和运用自己的知识行事,不自由则表示必须受制于他人专断的意志之下;此处值得注意的是,所谓不受外在强制是指不受他人专断的意志之强制,而不是否定一切的外在强制。〔45〕显而易见,对于哈耶克来讲,这里的关键在于强制在何时是正当的,亦即我们应当如何界定不正当的强制和正当的强制。正是在这里,“确获保障的领域”这个概念凸显出了它所具有的至为重要的意义,因为在哈耶克看来,社会实是通过界分个人行动的“确获保障的领域”的过程而在正当强制与不正当强制之间划定边界的〔46〕:“只有在一个已经试图以确定予以保障的私域的方式来阻止强制的社会中,诸如‘专断的干涉’这样的概念才会具有明确的意义”。〔47〕
  其次,根据哈耶克的自由理论,不确定性和正确预测的不可能性乃是社会进程的主要特征,所以他强调自由对于自生自发秩序的助益性还具有极为重要的工具价值;这意味着,承认个人是自由的,就是承认他拥有一个个人行动确获保障的领域,其间,他可以立基于那种把我们环境中的财物界分为我的和你的规则而运用他的知识和财物去追求他自己的目的并且使个人的“预期”得到最大化的协调。〔48〕然而,这里需要强调指出的是,把自由理解为个人行动确获保障的领域,绝不是把它的内容仅局限于物质性方面,因为哈耶克认为它还为我们预设了许多权利,“一个人预期的‘合法性’或某个个人的‘权利’,乃是承认这种私域的结果”,〔49〕而其间最重要的就是“保障我们可以安全地使用某些东西的权利,或保护我们的行动不受其他人干涉的权利,等等”,〔50〕因为“除非我们能够确知我们排他地控制着一些物质财富,否则我们甚难实施一项连贯一致的行动计划;而且在我们并不控制这些财富的时候,若要与其他人合作,我们也有必要知道谁拥有这些财富”。〔51〕
  显而易见,哈耶克经由其自由理论的建构而视自由为确获保障的领域的观点极为重要,但是我在这里毋宁要强调的是由哈耶克的这个观点所引发的另一个更为重要的问题,即为了防阻不正当的强制和为了使个人行动得以成功,在确立了确获保障的领域的路径以后,我们又应当根据什么或者运用什么样的手段来界分每个个人的这种私域呢?显而易见,哈耶克的自由理论本身无法回答这个问题,当然这也是其自由理论本身所具有的限度之所在,因为它无法确定个人在一个确获保障的领域中所应当具有的权利种类或者个人自由所应当具有的确当范围;当然,从另一个角度来看,哈耶克经由其所确立的行动结构与规则系统的两分框架,也无力完全证明何种社会行为规则为正当或能够确保社会秩序的助益性。


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