邓正来自选集之十一：法律与立法的二元观——哈耶克法律理论的研究——哈耶克法律理论的研究（一）
邓正来
【全文】
一、引论：参照架构的设定与论述框架
就当下中国学术界所侧重关注的问题言，各种形式的“法律移植论”与“法律本土论”之间的潜在“论争”无疑构成了中国主流法律理论中的一个长期的核心关注点：前者所主张的主要是将西方法律传统中“有益”的东西经由立法而纳入中国的法律制度之中，而后者则主要主张将中国各种传统中“有益”的资源经由立法而融入中国当下的法律制度之中。我个人以为，这个问题将在所谓的全球化与本土化的现代性论辩架构中继续成为中国论者的关注焦点，个中的主要原因就在于中国论者只要在中国未被认为是现代法治国家之前就不得不在“现代国家即法律统治国家”这个主流话语的支配下直接面对依凭何种资源建构中国法律制度这个问题。
我无意否认这个问题在“现代化中或后发现代化国家”的中国语境中的重要意义以及在严肃的学术对话过程中所可能具有的理论意义，因为它毕竟还涉及到一个更为一般的知识时空性与制度建构的认识问题，但是我还是必须指出，我们绝不能简单地因这两种论说处于“论争”状态而忽略它们所具有的一个共同的思维趋向，即它们都趋向于附合占据支配地位的依照法律治理国家的观点〔1〕。尽管这一思维趋向在一般意义上为人们视为当然，但是它却隐含着极大的误导性，因为这种观点在当下的实践中乃是以“立法即为法律”的确当性为前设的。需要指出的是，正是这一视“立法即唯一法律”的前设，遮蔽了现代社会在多数民主（以“立法机构至上”或“无限民主”为标示）和现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义（亦即我称之为的“社会秩序规则一元观”）的那种支配性，致使人们不可能正视人们在行动中普遍遵循但却尚未阐明的规则在社会演化过程中的功用和意义，也不可能对立法行动本身所应遵循的社会秩序规则的性质以及这种行动所产生的实在法的性质进行追问，当然更不可能对上述流行话语中所“缺席”的但又确实在发挥作用的现代唯理主义“元意识形态”支配下的“现代图式”再生产过程进行前提性的追问。此外，还须注意的是当下中国学界所出现的一种理论趋向，即一些论者从不同的理路出发对现代图式中的各种二元论进行批判并试图对它们所遮蔽的问题加以揭示〔2〕，但是，这种维度的批判却不应当在展开的过程中被扭曲成一些人主张各种一元论的理由，更不应当被转换成一些人与那种同是现代图式之产物但在实践中往往为我们所不意识的以国家立法为唯一社会秩序规则的一元论进行“共谋”的理据。
与前述问题紧密勾连，这里还存在一个在更深刻的层面上长期困扰着中国学人的理论问题，这便是我称之为的“国家与社会”之关系的现代性问题。我们完全可以用一种设问的方式把这个问题表述如下：是否存在着一种“纯粹”的自生自发秩序（包括市场秩序）？毋庸置疑，这个问题极为重要，因为它直接关涉到我们如何认识和解释作为“行动者”的国家与作为“自生自发秩序”的社会之间的关系问题；换言之，这个问题在中国社会转型的过程中占据着极为重要的地位，因为中国学界在国家从“全能性”状态开始发生变化的过程中不得不考虑国家在整个社会转型过程中的“位置”问题。围绕着这个问题，大体上形成了两种相对的论说〔3〕。立基于对这个问题的肯定性回答，形成了一种大体上主张国家不应进入自生自发秩序的简化论说；与之相反对，另一种论说则立基于对这个问题的否定性回答而认为，自生自发秩序不能经由二分的方式与国家分割开来：一是因为自生自发秩序中的异常情势始终在“邀请”国家对之进行“规制”，二是因为国家的“规制性”行动也是有助于自生自发秩序（包括市场）之型构的。但是我们必须正视的是，围绕着这一问题所形成的上述两种论说，实际上也在一更深的层面预设了一种同样的观点，即国家行动在自生自发秩序中的“存在/不存在”是判定自生自发秩序是否“纯粹”的标准。
需要强调指出的是，由于这一为人们不意识的深层预设在把国家在自生自发秩序中“存在与否”的事实本身转换成了判断“纯粹”自生自发秩序存在与否的标准的前提下，完全否定了任何社会秩序实是行动者遵循特定规则的结果的命题和依此命题确立以“国家行动所遵循的规则的性质”为判准的必要性，所以它遮蔽了国家（作为一种最大的组织〔4〕）并非只是一个“行动者”而更是一个“遵循规则的行动者”的深刻识见，进而只能在“后果论”的意义上断定国家规制行动的助益性或者在先验认定自生自发秩序否弃国家的前设下断定国家行动的负面性质。因此，这两种论说显然都无力把国家在自生自发秩序中的特定行动与它们所遵循的特定性质的社会秩序规则结合起来加以具体分析，更是无力对自生自发秩序得以型构的社会秩序规则的性质进行追问，当然也不可能从社会理论的意义上洞见到一种与自生自发秩序不同的组织秩序及其所遵循的组织规则唯有经由国家行动才可能侵吞自生自发秩序及其所遵循的内部规则。
