面对受贿案件被告人翻供、证人翻证现象突出，从而使取证合法性倍受争议乃至被质疑的情形之下，在我国建立侦查证人制度，以证明审判外口供等审判外证据的合法性，已显得十分必要。首先，建立侦查证人制度，是控方承担举证责任的逻辑延伸。如上所述，控方不仅对实体事实负有举证责任，对于诸如取证的合法性等程序事实也负有举证责任。控方为了证明审判外口供获得的合法性，固然可通过提供记录讯问过程的录音带、录像带以及被告人自行书写 的自白书等方式证明，但姑且不论并非所有受贿案件都有录音、录像，即使录音、录像了，侦查人员出庭作证仍有其积极意义：一是有利于贯彻直接、言词的刑事审判原则。侦查人员出庭，就程序的相关事实作证，接受控辩双方的询问，这是刑事审判中直接、言词原则的体现。二是有利于澄清事实，揭露被告人虚假、不实之词，维护侦查机关、侦查部门的形象。实践表明，绝大部分的受贿案件被告人庭上翻供纯系无理而没被采纳[32]，但其翻供的事由几乎无一例反地声称是侦查人员逼供、诱供、套供、骗供所致，公诉人尽管也予以驳斥，但唯有侦查人员出庭作证，才真正具有证明力和说服力。三是侦查人员出庭作证，有利于推动、促进证人出庭。证人不愿意出庭、证人到庭率低，已成为困扰当前刑事庭审方式变革的一个突出问题。在这种情况下，侦查人员出庭无形中发挥了一种“表率”、“示范”的作用。
其次，建立侦查证人制度，没有任何法律障碍。侦查人员可否以证人身份对侦查程序事实出庭作证，关键在于侦查人员对于争执的程序事实是否具备证人资格、其所提供的证言是否具有证据能力。根据我国刑诉法第48条规定，成立证人资格的核心要件是“知道案件情况”。 侦查人员是侦查程序事实的参与者、见证者和知情者，因而，无疑具有证人资格，其证言具有证据能力。目前在建立侦查证人制度问题上存在两种认识障碍：其一是“不能兼任说”，即认为侦查人员不能同时充当本案证人[33]；其二是“利害关系说”，认为证人必须是与案件事实没有切身利害关系的人[34]，而侦查人员因与案件事实之间事实上存在某种利害关系，因而不能作为证人。笔者认为，所谓“侦查人员不能兼任本案证人”，涉及到如何理解
刑事诉讼法第
28条第（三）项关于回避事由的规定，该条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（三）担任过本案的证人……”。这个规定可概括为“证人不能作为侦查人员”。显然，“证人不能作为侦查人员”的法律规定与 “侦查人员不能作为证人”是两个不同的概念，两者之间缺乏逻辑上的必然联系。至于证人与案件事实或案件处理结果有某种利害关系，尽管可能会影响证言的证明力，但不影响其为证人的证据能力。可见，建立侦查证人制度是一个转变观念，落实制度的操作问题。
4．非法口供排除法则
受贿案件中的违法口供排除法则，是指采用非法的方法，亦即
刑事诉讼法第
34条明确禁止的刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取的受贿犯罪嫌疑人、被告人的口供，应当予以排除而不能作为证据使用的证据规则。
对于违法取得的口供是否具有证据能力问题，在学说上一直存在着不同看法，主要有否定说、真实肯定说、折衷说（或称例外说）等三种不同观点[35]。近年来，随着人权保障观念和程序正义理念逐渐为人们所认识、所接受，否定说基本上已成为通说。在立法上，尽管1979年刑诉法也明确规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但对于以非法手段获取的包括被告人口供在内的证据材料，是否具有证据能力的问题，则没有规定。直至该法实施十五年之后，最高法院才第一次对此问题予以明确答复。1994年3月21日最高人民法院发布的《关于
审理刑事案件程序的具体规定》第
45条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为证据使用。”从而在立法层面上确立了非法言词证据的排除法则。新的
刑事诉讼法实施后，最高人民法院、最高人民检察院又在各自发布的司法解释中规定了这一非法言词证据的排除规则[36]。因此，在受贿案件中，一旦发现犯罪嫌疑人、被告人的口供，不论是审判外的口供还是审判上口供，是以非法方法取得的，应彻底否定其证据效力，不能作为认定受贿案件事实的证据。
当然，在有相关司法解释作出明确规定的情况下，受贿案件中非法口供排除规则在实务中的适用，其难点恐怕不在于对规则的评价与理解，而在于口供合法性的证明上。
三．推定法则在受贿案件中的运用
所谓推定，是指在缺乏证据直接证实某一情况时，根据事物之间的常态联系和某些合理的因素及情况，判定某一事实存在的一种机制。推定作为一种证明手段，是认定案件事实的一种方法，即当基础事实存在时，则推定待证事实（又称推定事实）存在。推定在替代证据证明方面发挥着重要的作用。
（一）贿赂推定
所谓贿赂推定，是指在被控涉嫌受贿、行贿罪的诉讼中，如果控方能够证明被告人收取、接受或者支付、给予了对方任何报酬，除非被告人提供反证，否则就推定该报酬为贿赂。贿赂推定，是适用于贿赂案件的特有的一项证据制度。英国是最早在单行的反贪污贿赂法中规定贿赂推定制度的国家[37]。英国1916年防止贿赂法第2 条规定：“依照《1906年防止贿赂法》或者《1889年公共机构贿赂法》所规定之罪（即贿赂罪——笔者注）被起诉的人，当其被证明在王室或者任何政府部门或者公共机构供职中的任何现金、礼品或者其他报酬是由或来自与或者寻求与王室或者任何政府部门或者公共机构签订合同的人员或者其代理人所支付或者给予或者接受时，该现金、礼品或者其他报酬应当被认为是上述法律所说的作为诱导或者回报而贿赂地支付、给予或者接收，但反证被证实的除外。”[38]
目前，已有印度、巴基斯坦、泰国、新加坡、马来西亚、文莱、塞浦路斯、尼日利亚、巴哈马以及香港共十几个国家和地区的反贪污贿赂法律规定了贿赂推定[39]，且各国、各地区的规定大致相同。如新加坡1970年防止贿赂法第8条规定：“依照本法第五条或者第六条所规定之罪（即贿赂、与代理人贿赂交易——笔者注）被追诉之人，当其被证明在政府或者任何政府部门或者公共机构供职中的任何报酬是由或者来自与或者寻求与政府或者任何政府部门或者任何公共机构签订契约的人员或者某人的代理人所支付或者给予或者接收时，该报酬应当视为本法上文所说的为了诱导或者回报而贿赂地支付、给予或者接收，但反证被证实的除外。”[40]香港防止贿赂条例第25条规定：“在有关第四或第五条所载罪项（即贿赂、有关合约方面为得到协助及其他而行贿——笔者注）的诉讼中，如已证明被告人曾给与或接受利益者，则除能提出反证外，该项利益应推定为罪项详情所指作为利诱或报酬而给予或接受者。”[41]
纵观国外的法律规定，贿赂推定具有以下特点：
（1）贿赂推定所要解决的是被告人行为的性质判定问题。公务人员收受与其有公务联系的人的财物或其他报酬；抑或与公务人员有公务联系的人给予公务人员财物或其他报酬，他们收受或给予报酬的行为该如何认定？这正是贿赂推定所要解决的问题，即推定该行为为贿赂。因此，通过适用贿赂推定，即可直接认定被告人行为的法律属性，而无须提供其他证据证明。
有论者提出，在行贿人与受贿人单独交接贿赂，由于没有其他旁证，案发后一人肯定贿赂存在，另一个人否定时，即在“一对一”的场合，可以适用贿赂推定，认定受贿犯罪[42]。笔者认为，这是对国外法律规定的贿赂推定制度的曲解。贿赂案件中的“一对一”问题，司法实践中有约定俗成的含义，即对于是否存在受贿事实，一方承认而另一方否认。所谓的“是否存在受贿事实”，当然可以指行为性质是否属于受贿之争（如一方称是贿赂，而另一方则坚持是借贷），但更主要还是指有否收受财物之争，即一方承认给予而对方否认收受，或者一方承认收受而对方否认给予。从上述国家、地区的法律规定看，贿赂推定的适用，只能解决行为性质之争，而无法解决有否收受、给予财物这类事实认定之争。因此，笼统地说，贿赂推定可以解决贿赂案件中证据“一对一”的问题，是对贿赂推定的曲解，容易误导视听。
（2）已证明收受或给予报酬是进行推定的前提。当然这里的“收受”、“给予”是一个法律概念，其含义由各国的实体法予以规定，如有的国家将 “收受”规定为“已经收受或索取、意图收受或者索取、同意收受或者索取”，将“给予”规定为“已经给予、提议给予、或着手给予”。在贿赂案件中，已证明或证实收受报酬或给予报酬的行为事实存在，是贿赂推定的前提条件。也就是说 ，根据“公务人员收受报酬”或者“给予公务人员报酬”这一基础事实存在，适用贿赂推定法则，可以得出“公务人员受贿”或“向公务人员行贿”的结论（即推定事实）。至于说贿赂推定的基础事实即收受报酬、给予报酬应证明至某种程度，则不属贿赂推定的范畴，而适用各国刑事证明的一般法律规定。
