|
罗马法自由与权利传统的成形，在内容上几乎只和罗马法学家有关。罗马容许他们拥有解释法律的权力，甚至他们的解答就是可被引证的法律。尤其到了查士丁尼皇帝的《国法大全》，主要就只听五大法学家说法。想想，五个人为代表的一种群体智慧，就决定了我们今日法治秩序中相当一部分的规则与思想。法学对于大众而言，事实上就是一种寡头体制。法律的统治本质上就是一种精英统治，“民意”云云，在浩如烟海的法学传统中多少显得轻浮。
罗马法开创了一个传统，即通过学术去限制权力。当这个权力掌握在独裁者手中时，学术的价值就是对抗极权。这时英国的柯克法官胆敢在审案时叫国王走开。当这个权力被移交给民众之后，学术对权力的限制就变成对民意的限制。学术实际上主宰着现代社会的立法。尤其在大陆法系国家，因为崇尚建构理性的倾向和规范化、完美化的法典编纂传统，学术对于民意的宰制作用体现得最明显。拿今年初提交全国人大审议的《民法典草案》为例，说那里面沉淀着民意，不如说其中沉淀着从罗马法学家以来，充其量由几百个主要学者一脉相承的知识与逻辑的传统。数千条款充满术语，埋伏着严密的理论体系。这使民意的代表有眼也看不懂，使心怀鬼胎的官员有嘴也插不进话。在法治主义的统治方式下，统治者的一切非分之想都变成了开黄腔，即便多数人的民意，也很难构成对法律实质内容的修正。法治传统越深厚，统治者的乾纲独断就越难在这种具有自足性的知识传统中获得正当性。
通过学术限制权力，是现代社会精英统治与民主政治相结合的一个根本特征。学术限制权力的实质是逻辑限制民意，是价值世界限制经验世界。法学家立法，是整个大陆法系耽于逻辑严密的理念世界和一个封闭知识系统的特征。法学家群体，就在现代社会重新成为了一种口含天宪的人物。但另一面，欧陆法律传统过分迷恋于概念体系的抽象化特点，又显得过头，使书斋中的学术力量可能产生一种忽略血肉个体的冷漠与偏执，最后演变成通过学术遗忘苦难。
但在经验主义的英美法传统中，法治的中心从法学家变成了法官，从立法转向了司法，并把理论揉进个案。如果把李思怡的案子放到这样的传统中去论述，我们会发现冷漠的概念变得较少了，法律化叙事与肉身世界的距离也会被拉近。英美法的优势在于，它始终围绕个案，在司法环节为学术精英的“俯身向世”创造了一个修复机制。一种在诉讼中演进的法治，一面通过抽象的学术限制权力和意志，一面通过鲜活的案件关怀个体的自由和尊严。而这两种品质，恰好都是中国的法律和法学家们最匮乏的。
|
