通过学术限制权力
王怡
【关键词】罗马法
【全文】
最近读到罗马法法学家造法的历史，无端想起那个饿死在家的三岁小女孩李思怡。当时得知消息却不尽救助义务的两个警察被控玩忽职守，这个案子已在10月30日开庭审理。这种联想对于枯坐书斋醉心理念世界的学者，可以称之为走神。但从抽象学术概念转向尘世间的血肉苦难，恰恰显出我们读书的目的不外乎是俯身向世。李思怡因为母亲吸毒被采取强制措施，她被孤单留在家中，直到17天后人们才发现她的尸体。我之所以在读罗马法时会想到这个惨绝人寰的悲剧，因为关于这件事的叙述假如是完全法律化的，尤其是大陆法系化的。我们就将听到诸如民事行为能力、监护权、宣告无民事行为能力、法定代理人等一大堆饶舌的概念。当我们使用这些概念分析此案时，李思怡的死会被高度抽象，这种抽象化使学者们忘记死亡这个尖锐的事实。这使我怀有一种偏见，认为欧陆法律传统的概念体系具有一种冰冷的品质，缺乏一种俯身向世的情怀。
“民意”，在近世以来关于国家公共权力的各种理论系统中，是一个高度“政治正确”的概念。这世上除了少数政教合一国家，世俗的共和国至少表面上都将法律的形式合法性放在“民意”之上，立法就是一个争取民意的过程。但法律还应具有实质的合法性，除非你完全否定任何终极价值的存在。只要有一种价值被你信奉，诸如正义、公平、自由、荣誉等；那就必须把每一回的“民意”拿到这种价值下去考察。这种考察本质上是一种学术的考察。
独裁或者单纯的民主，都不过是一种意志的统治，一个人或多数人的意志。但数量能够确保什么呢？如果我们的臭皮囊之上并没有一个价值的世界，数量就意味着一切。但如果有呢，数量就仅仅意味着一种风险。人类关于政治共同体的一切伟大思想，说到底都是在民意与精英之间混合徘徊。好歹近代以来，人类社会形成了宪政的主流模式。这种模式将政治权力和法律的统治建立在自由价值和民意的混合之上，而不是建立在单纯的多数人意志上。一个独裁者就算是柏拉图所讲的“哲人王”，但识别他的成本实在太高了。一个世俗的政治共同体选择宪政和法治，等于主动放弃中六合彩的机会，而选择拿一份最低生活保障金。
通常认为宪政制度通过三权分立、司法独立和违宪审查、代议制及联邦制等技术安排，来构成对权力及其民意基础的各种过滤、分解和限制。这些是在有形的政治制度中可以看到的。但从罗马法的经验出发，我想说的是在深层次上人文社会学科、尤其是法学，构成了现代社会对于权力的最大限制。罗马法的伟大是无须我赘言的。11世纪开始的罗马法复兴运动也是近代法治文明的一个源头，它奠定的法学框架至今深深影响着包括中国在内的大半个地球。但仔细寻思，罗马法的伟大和多数人的意志有多大关系呢。整个欧洲文明对罗马法心甘情愿的遵从，因为法治的传统就是自由的传统。民主是对法治的一种形式上的认同，至于法治传统本身，和普遍民意基本上没什么干系。
