概而言之,法学教育是培养法律家的根本途径,司法考试是筛选法律家的基本方式;如果说前者是生产流程,那么后者则是质检体系。质检体系所认定的标准必定左右着生产流程中的各个管理环节,因而质检体系的科学与否对产品质量的优劣起着相当重要的影响。但司法考试并非法学教育产品的唯一质量认证体系,毕竟并不是所有的法科学生都必须从事法律职业。因此,对于司法考试对法学教育产生的影响,法学教育界要有充分的准备,但也不能作茧自缚,而应当在实践中不断探索两者之间的平衡点。
(二)我国司法考试制度的制约因素
一个成功的制度必定是在有限条件下追求效用最大化的制度。当前我国实行的司法考试制度在很大程度上是从国外移植而来的,存在着与我国的实际情况不相适应的地方,这非常不利于制度效用的最大化。为此,我们应当充分地发现和认识制约司法考试制度效用最大化的各种因素,只有这样,我们才可能逐步健全和完善这一制度。笔者认为,当前严重制约我国司法考试制度效用的因素主要有以下几个方面:
首先是法学教育与法律职业相脱节。我国的法学教育向来没有区分学术教育和职业教育。高等学校的法律院系既非承担纯粹的学术教育职能,也不承担切实的职业教育职能。法律职业者所接受的职业培训几乎都是在上岗之后才由分散的机构或团体(法官培训机构、检察官培训机构、律师协会等)进行的。成为法律职业者与接受过法学教育之间没有必然的联系,大众化的考试机制以及其他诸如政治考虑等因素都能够让众多从来没有接受过正规法学教育的人成为法律职业者。事实上,在我国法律职业群体中(特别是司法官群体中),没有接受过正规法学教育的一直占据着相当大的比重。这也是《复转军人进法院》一石激起千层浪的主要原因。法学教育与法律职业相脱节所造成的直接后果是,一方面浪费了大量的法学教育资源,另一方面则没能从整体上造就一个高素质的法律职业群体。因此,司法考试制度作为联系法学教育与法律职业的中介,在具体的设计上应当充分考虑这一制约因素,即,司法考试应当尽最大可能解决法学教育与法律职业之间脱节的问题。
其次是泛化的公平观念。“不患寡而患不均”这种观念意识是一个社会缺乏效率的体现,其反过来也严重地制约了社会朝高效率的方向发展。一方面,在国家司法考试的报名条件这一问题上,我们面临着这种观念的困扰。尽管如今报名的条件提高了,但是否接受过正规的法学教育仍然没有成为一个考量因素。支持“英雄不问出处”(法律职业者并不必须接受过正规的法学教育,只要通过考试就行)的人的观点貌似公平,而且也很有感召力(毕竟这为许多人提供了转换职业甚至谋生的机会);但实际上,这样宽泛的报名条件(不要求接受正规的法学教育)极大地削弱了司法考试制度的效率和功用。这是因为,任何大规模的考试在追求检测的高效率的同时都忽略了对考察应试者个性的考察,有时甚至连应试者的意识和秉性也忽略了(但即使没有忽略这些因素,应试者往往也能够在有限的时间里成功地将自己伪装起来),这就使得标准化的考试结果具有很大的缺陷——只是“刹那间”的考察,而非持续的考察。如果不对此进行弥补,规模化的考试对于选拔和造就人才来说将有可能是非效率的。事实上,我国先前的律师资格考试以及众多的规模化考试都反映了这一问题:考得好的,并非就是能力强的。正如本文前面所提到的,纠纷解决的过程在更大程度上是一个“求同”的过程,这需要以法律职业人大致相同的意识、秉性和知识为基础。因此,以分数取人,而不考虑其是否接受过正规的法律教育,不考虑其是否曾经在大致相同的环境和氛围当中接受熏陶,对于造就一个同质化的法律职业群体而言是没有效率的。而且“司法腐败”、“司法没有权威”、“执行难”等现实情况也表明,在法律职业准入上的“公平”实际上是将那些没有接受过正规法律教育的人从事法律职业的成本转移到了司法过程当中,从而给社会造成了更大的不公平。由此看来,针对考试报名条件的泛化的公平观念,是制约司法考试制度的另一个关键因素。
另一方面,在法律服务市场上,我国同样受到这种观念的困扰。长期以来,“方便群众诉讼”、“减轻百姓负担”是允许律师以外的其他主体提供法律服务的主要理由。但从现实效果来看,这仅仅是形式上的“便民”——老百姓找人打官司更容易了,而非实质上的“利民”——老百姓更容易解决纠纷了。人们之所以看不到这种措施的负面作用,是因为首先其将人们为打官司而付出的成本后置了,其次是人们往往将这种被后置的成本归咎于“司法不公”而很少反思自己诉讼代理人的素质问题。实际上,诉讼结果是各方参与人共同作用之下产生的,司法的“有限理性”决定了诉讼必须依赖程序性的技术以及法律拟制的“事实”。在现代法治国家,实行律师代理制度的一个很重要的目的就是要阻断百姓的“实质正义感”对“程序正义”的侵蚀,以便在“有限理性”的司法框架内更有效率地解决纠纷。如果允许律师以外的人代理诉讼,那么司法的“有限理性”就会因为这些人常识性的“实质正义要求”而遭遇严重的尴尬。这不但会极大地增加司法的成本,甚至会侵蚀整个司法的技术性基础,进而阻碍法治化的进程。因此,从总体来看,这种“公平”同样是以更大的不公平为代价的。
再次是不平衡的经济发展状况。经济发展不平衡是一个长期困扰着中国的问题,这同时也导致了中国法治化进程中“理想与国情”、“普适性与地方性”的悖论。[41] 我国实行司法考试制度一个直接的目的就是要造就一个高素质的、同质化的法律职业共同体。但对于整个中国的法治化进程而言,仅仅是有了一个法律共同体仍不够,还应当是这个共同体要按一定的比例分布在全国各地;只有这样,才能最大限度地实现法治的普适性。但由于我国各地经济发展非常不平衡,人才主要流向东部沿海地区和城市,从而导致了西部内陆人才的匮乏。西部法律人才匮乏所导致的一个严重后果就是,如果严格按照全国统一的标准来确定法律职业的准入条件,那么许多地区的司法将无法运作下去。如何解决这一问题,直接关系到司法考试制度在中国法治化进程中的现实效果。因此,这也同样制约着司法考试制度的现实效果。
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