布坎南认为海耶克的观点仅在经济和社会领域可以适用,而不能扩及于法律与制度结构层面。他认为“在社会中的所有人可以通过他们自己的推算与估价,通过一种提出来的关于制度秩序的变化来改进自己的状况”。[10]其主张与他接受社会契约论的观点相一致。当交易双方能一手交钱,一手交货时,是不需要契约的;只有双方当前无法银货两讫而又欲于此时先行约定时,才需要订下契约,以规范双方未来交货与交钱所需满足的条件。故契约是把经济活动由当前延伸至未来而设的约定。社会契约论视
宪法为人们彼此之间对生产与交换公共财产而立的契约。由于它所交易的对象为公共财产,故任何新加入该社会的个人,即面临他与社会全体重新签立契约的问题。如果每有一新个人加入,社会随即召集全民,重新签立社会契约,成本过大是无庸置疑的。于是,社会契约论者便采行「隐式契约说」的理论,洛克称之「默认」,布坎南称之「自愿受苦」,其意为:新一代自行选择是否要发动一场抗争或暴动,以共同毁灭为威胁,要求代表既得势力的旧一代与之重修社会契约。如果个人计算发动抗争的预期成本高过预期利益,他便会放弃发动抗争的打算,默认该
宪法。为降低新一代只有在抗争与默认间抉择其一的困境,实施民主制度可以提供他们一条经由选举以修改
宪法的机会,此外,亦应该给予他们自由移民或脱离国家的权利。正如杜拉克(G.Tullock)所阐释的那样,由于抗争过程面临有免费搭车者问题和囚徒的困境,以致个人会低估抗争成功的概率,亦即低估了抗争的预期净益。于是社会便陷于「全面的困局」却无人起来抗争或改革的困境中。换言之,社会契约论者认为:放任人们的主动觉醒去抗争,是无法实现
宪法革新的。因此,社会契约论者便认为他们应担当重大责任。要推动运动,便先有预拟的社会目标。于是,理念与此预拟目标较接近者便会成为领导份子,而一些理念与此预拟目标虽非相近,但因见到共同目标而提升主观的抗争成功概率者,遂加入而成为跟随者。随著抗争的扩大,只要预拟的社会目标确定,便会有愈多在理念上与此预拟目标愈远的人加入。如果抗争幸而成功,毫无疑问地,这份由菁英份子所预拟的社会目标,即成为
宪法的修正方向。对那些追随者言,他们的理念是否在修宪时受到尊重?他们的知识是否在修宪时得到发挥?答案都是否定的。他们的理念与知识只被误导于提升主观的抗争成功概率,而非用于修宪。换言之,他们被允许有参加抗争的选择行为,却被剥夺参与修宪的选择行为。修宪只是菁英份子的工作。[11]
宪法的稳定性和可预测性,是树立
宪法权威打破权力的专断和恣意的重要条件之一。于是当我们为了改善因
宪法的凝滞不变而阻碍社会进步发展的局面时,如何又不使
宪法沦为政治的附庸,成为一种时尚的点缀?这是一个长期困扰
宪法设计者们的事情。不同国家的
宪法设计师们应对
宪法频繁多变的方略是除了在
宪法文本中设置防止任意修改的程序条款外,另外一个重要手段是在
宪法中规定
宪法修改内容的限制。如美国宪法第5条对
宪法内容的修改作出了两种明确的限制。第一,在1808年以前,不得对
宪法第
1条第9款第1项和第4项进行修改。第二,任何一州,不经其同意,不得被剥夺它在参议院的平等投票权。这两项限制实际上是有限地确认了对奴隶制和小州利益的保护。法国宪法第89条也对
宪法修改的内容作出了限制。第一,国家领土范围的事项,不得进行修改。法国宪法第89条第4款规定:“如果有损于领土完整,任何修改程序均不得开始或继续进行。”第二,国家政体方面的事项,不得进行修改。法国宪法第89条第5款规定,“政府的共和政体不得成为修改的对象。”