法本质的现象学之维-法搜-中国法律信息搜索网

　　法的无意识特征的分析是按照施密茨的新现象学（身体现象学）原则进行的。施密茨把法及其权威确定在情感的愤怒和羞耻中，个中情感不是作为私人心灵的内在世界的成分，而是作为情绪上震颤的主体通过身体而陷入其中的气氛才可恰当地和富有启发地被理解。这些情感是像气候一样地东西，它铸就了全部法文化中各个法民族地相对一致的法信念。施密茨不断然否认法的专断性存在的重要，他申明并非法的捍卫者和维护者仅仅具有无意识的明证性和得体行为就可万事大吉了，若没有那些专断性的规定也是不行的。施密茨认为自己对法理解的一个特别优点是从非命令规范的角度也能将命令式的，以专断命令为基础的法规范进行分门别类的整理。
　　法的本质：法是愤怒和羞耻的情感
　　作为现象学家的施密茨探索的是现象，他对现象概念进行了定义。“一个现象就是某人在某一时刻所遭际的一种事态，这人尽管也用各种假设来验证这种事态，但不能当真地拒绝承认它是事实。”[2]在讨论法概念之前，施密茨重点讨论了法和非法所造成的遭际的现象，这些现象包括了规范、权威、约束力等。
　　施密茨把规范定义为程序的一种类型，程序的其他两种类型分别是愿望和允许。程序是对获得赞同的期待，即要赞同者顺从。规范是通过在意志上可控制的做或不做的行为，有意识地为可能地顺从安排一种程序，即安排一种期待。愿望对主体不是期待可用意志控制地做或不做，而是寄予他一种希望，实现它主体会感到十分愉快；实现不了主体就会感到十分痛苦。允许不是直接指向主体，而是总体上否定性地和批驳性地指向某些禁令类型的，然而因为它是一种对主体的期待，主体会有意的顺从这一期待，但是这种期待是自由的、不受这类禁令妨碍的。在这些概念中我们可以发现施密茨试图通过对主体情绪的描述来超越语义的囿限，在讨论规则的时候他的这种态度流露的更为明显。他批评了凯尔森、洛伦茨（Lorenz）、卢曼(Luhmann)等关于法规则的表述方式，即如果X那么应当Y的形式。他说像规范、程序这样的规则都是语言外的对象，它们的结构和性质受制于其他的条件而不是语言所能够表述得了的。所以施密茨认为应当以一种情境来理解法制度，这种情境是一个混沌多样的整体，它不是可计数的具体规则的集合。在这里似乎很容易联想起德沃金的整体性法律，我们需要明确的是施密茨是从主体情绪的体验为着眼点的，和德沃金有着很大的不同。
　　按照法的适用的起源，施密茨把规范划分为命令式的和非命令式的。施密茨主要讨论了非命令式规范，下面我们所说的适用一般就是指非命令式的适用，这种适用与制裁规范的运用是相区别的。在什么情况下可以说一个规范是适用于某主体的呢?施密茨说这需要一个主体赞同地遵循一个规范或他所融合的一种整体（即上文提及的情境），同时也允许这种赞同是敷衍塞责和矛盾的，在遵循时不必言行合一。关于规范的适用性也可以套用到允许这一类程序上，他们有约束力的适用都依赖于一种“勒索性强制”，即在明证性①的情况下强制依赖于受强制者的赞同、同意，但受强制者却又不能按自己的愿望作出赞同或同意。施密茨把勒索性强制对主体在一定时间内所具有的权威理解为一种权力的性质，通过这种权力性质和使主体感受到的方式将规范有约束力的适用加在他的头上。按此定义，情感、现实等都是具有权威性的。为了防止别人把自己规范适用的论述同康德的绝对命令联系在一起，施密茨表明了相对主义的立场，即并不信仰规范的普遍约束性，不认为规范必然绝对适用于“永远和一切”。有意思的是这个结论同英美某些法学家的观点是一致的，如波斯纳就不相信先验的、普遍的法规范的存在。施密茨相信每个规范的适用都是在双重意义上相对的或适用于“某人某时”：首先是就规范向被规范的对象提出某些要求来说是相对的，其次就规范约束性或非约束性地适用的那些人来说是相对的。前者谓规范的对象性，后者可称为规范的透视性。此俩特性表明，一种规范总是只在一个遭到某种与规范有关的勒索性强制者的透视中才能具有约束力。