法本质的现象学之维
陈学超
【关键词】现象学 施密茨 法情感 法本质
【全文】
法的本质是什么？这一问题在西方法学史上可以找到很多答案，诸如神义、理性、意志、权力等。国内学界对这一问题也曾有过很激烈的讨论，而目前有关于此的文章却颇为鲜见。究其原因，大概如某些学者认为的那样，即本质、人权、法治这类话语比较宏大，而且思辩形上，与法学的实践特征相悖。我们以为从学术的角度说，法本质的问题仍不失为法哲学所关注的一个重要方面，有许多国外学者对此倾注了大量的心血，并且作出了一些已经积淀为法文化的优秀成果。德国当代哲学家赫尔曼·施密茨（Hermann Schmitz）构建了一个新现象学体系，他在《新现象学》中就用标题为《法规范的权威》的一章专门讨论了法本质的问题。[1]施密茨的这篇文章阐释了一种全新的法本质，同时也向我们展示了现象学在法学上的如何效应，因而极具方法论的意义。
法的两个特征：无意识和专断性
为什么把法本质纳入现象学讨论的范畴？施密茨认为为法而活动和受法约束的人是不会放弃对法本质的统一的理解的。通往法本质的首先步骤是对法本质的前概念理解，法哲学的任务就是要将这种理解提升为精确的概念。施密茨确定在现行且适用的法中无意识的激动和规定的专断性是联系在一起的，因为法所具有的这两种特征，学者们思考法本质问题相应地就有两种可能性。一条道路是只关注法的专断性特征而摈弃了属于法本身权威。诸如凯尔森（Kelson）、特奥多尔·盖格尔（Theodor Geiger）以及乌普萨拉学派（Uppsala）这些实证主义者和社会学家走的都是这条道路。另一条道路则强调法和非法中的无意识的东西，施密茨无疑属于这条道路，他认为左右着自发的法和非法的印象及作出相应判断的经验和明证性属于何种类型是现象学法哲学根本问题。
在很多法理学著作中对法的外在特征的表述一般有如下几个方面：（1）规范性，法是调整人们的行为或社会关系的规范；（2）国家意志性，法是由国家制定或认可的，体现了国家对人们行为的评价；（3）国家强制性，法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系；（4）普遍性，法在国家权力管辖范围内普遍性；（5）程序性，法是有严格的程序规定的规范。我们几乎可以把这五个方面都纳入到施密茨概括的专断性特征里面去，对比之下施密茨关于法的无意识特征的发见则是很特别的。施密茨说法和非法这种区别的出现往往连很小的儿童也会无意识地极明显地觉察到，不会比鲜艳颜色的区别或快乐与痛苦的区别来得模糊，而是比对善恶的区别还觉察得早和广泛。为了证明自己的观点，施密茨引用了另一位法学家约翰内斯·梅斯纳（Johannes Messner）的话：“若受到不公正的处罚，人就会像儿童所认识的法和非法那样对所受处罚作出反应，若由于兄弟姐妹间的诬陷而受处罚，那便是双重的非法；他肯定会知道他所遭受的是非法的，不仅仅知道这是违反道德要求的。”
