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反诉要件之中外比较

  强调与本诉牵连性的反诉,在美国民事诉讼中,称为强制性反诉(compulsory counterclaim),但是根据美国联邦地区民事诉讼规则第13条a款的规定,反诉与本诉的牵连性是指反诉请求是基于对方当事人的请求标的的相同交易或事件(此款又规定了两个例外)。强制性反诉要求符合其条件的就必须提起反诉,否则以后不得就该请求提起诉讼。同时,英美法中当事人可以提起任意反诉(permissive counterclaim),英国最高法院规则O15r2(1)规定,任何诉讼的被告主张他对原告有请求权或有权对原告主张救济的,得不提起分别的诉讼而提起反请求,该项请求或救济不问其成立的时间以及成立的方式;美国联邦地区民事诉讼规则第13条b款规定,被告当事人有权自由选择提起与对方当事人诉讼请求事宜并非直接有关的反诉诉讼请求。
  我国有学者主张,我国也应当建立强制性反诉。我们不同意目前就在我国建立强制性反诉,因为我国的司法制度、诉讼制度和律师制度还不健全,法官的法律素质、律师的素质和力量、以及国民的法律素质,难以适应强制性反诉制度的运作要求,从而极可能侵害当事人实体权益。至于任意反诉,从大陆法系和我国的民事诉讼理论看来,无非是客观方面没有牵连关系的诉的合并,并非大陆法系和我国民事诉讼制度和理论意义上的反诉。
  (三)反诉与本诉必须适用相同种类的诉讼程序。原则上,本诉适用的是通常诉讼程序,反诉则不得为人事诉讼程序,反之亦然。对此,日本和我国台湾民事诉讼法有例外规定,例如,交付子女、返还财物、给付家庭生活费或扶养费的请求,或者由诉讼的原因事实所产生的损害赔偿的请求,可在婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、确认婚姻成立或不成立之诉、离婚之诉、夫妻同居之诉的本诉程序中提起反诉。法律又有明文禁止提起反诉的,例如,在撤销禁治产宣告之诉的程序中不得提起反诉,其原因主要是撤销禁治产宣告之诉的性质特殊,宜单独审理,不宜与他诉合并审理。根据我国台湾地区“民事诉讼法”的有关规定,如果本诉是简易诉讼程序之诉(在一定数额以下),反诉是通常诉讼程序之诉,除经当事人合意外,反诉仍应适用通常诉讼程序而不得适用简易诉讼程序。
  (四)反诉应在本诉提起到本诉辩论终结之间提起。否则就构不成反诉,也难以取得反诉的功效。与此相关的一个问题是上诉审中能否提起反诉。法国民事诉讼法典第576条规定:反诉,在上诉审亦可受理之。德国民事诉讼法典第530条(1)规定,经过当事人同意或者法院认为适当的,可在上诉程序中提出反诉。根据日本民事诉讼法典的规定,在上诉审中必须经过原告的同意或应诉(默示同意)才可提起反诉,但是婚姻案件的反诉、中间确认之诉的反诉、与本诉是同一诉讼标的之反诉不在此限。在上诉审中,必须以本诉原告同意为条件,原因是保护本诉原告(反诉被告)第一审审判的审级利益。在实行三审制的国家和地区,由于第三审为法律审,专就法律问题进行审理,不再就事实问题进行审理,无法审理反诉所主张的事实问题,所以一般不允许在第三审提起反诉。


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