蛇吞大象的游戏——MBO之法理基础与法律渊源考
于海纯
【关键词】管理层收购 法理基础 法律渊源
【全文】
每一个人，在他不违反正义的法律，都应听其自由，让他采用自己的方法，追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其它人或其它阶级相竞争。
———[英]亚当·斯密[1]
引 言
上世纪末，管理层收购（Management Buy—outs ，下简称MBO）伴随“西学东渐”之风舶入中国，并以渐强之势风行沪、深两市。据报道, 在国资委挂牌之前，在1200多家上市公司中，涉及国有资产的有900多家，其中就有200多家在探索管理层持股的改革。[2]
MBO是在具有根本性制度缺陷的中国证券市场和产权制度下博弈出的一种的企业交易战略和金融衍生工具，一种产权分配制度的创新，一种管理价值资本化的制度安排。这种制度安排的国家政策基础就是十六大报告关于“确立劳动、资本、技术和管理等生产要素按贡献参与分配的原则”。这一表述意味着企业的管理者和员工可以凭籍自己的管理能力、劳动和技术等要素，以合法方式获得企业的剩余索取权，而MBO是这种“合法方式”的尝试。
目前，我国MBO主要存在于上市公司国家股的协议收购中，其主要目的在于变革公司的资本结构和控制权结构，通过管理价值的资本化过程，实现对公司管理阶层最高级别的激励——获得公司所有权。
但是，MBO作为对管理层最高级别的激励手段，在中国证券市场尚缺乏完善的法律环境滋养。因此，有必要在鼓励和推进MBO之先，从法的角度对我国上市公司和非上市公司实施MBO的法理基础和法律渊源等问题进行深入考察分析，以使MBO这种“新生事物”对我国企业产权重新配置真正起到“适法、实用”之功效。
一、MBO：法理基础的考察
MBO(Management Buy—outs) 发轫于20世纪70年代欧美国家的证券市场，其旨意是“管理者收购” 、“管理层收购”或 “管理层层融资收购”。一般认为，MBO是目标公司的管理者或经理层利用举债所融资本购买目标公司的股份，从而改变目标公司所有者结构、控制权结构和资产结构，并最终获得目标公司控股权的一种收购行为。换言之，MBO的实施可以导致目标公司之所有权、经营控制权和剩余索取权的“重新洗牌”。
MBO不是法律意义上的概念，但MBO行为是民事法律行为（或民商事法律行为）的一种。本文现从民法法理上，对MBO行为作如下考察。
法律行为是民法上的核心概念。王泽鉴先生认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实”。[3]此亦为德、日及我国台湾等大陆法系民法国家和地区学界之通说。因法律行为的作成得发生一定的权利或法律关系的变动，故法律行为是一种法律事实；私法自治的精神在于依私法主体之“意思自主”即可形成法律关系，故意思表示是其内核；法律行为因私法主体之意思自主而为法律赋予一定私法上的效果，即指私权之变动，亦即《
民法通则》第
五十四条之“设立、变更、终止民事权利和民事义务”。由此可见，行为主体之间的法律关系可以依自己的意思表示来自由创设，该自由创设行为只要不违反法律的禁止性规定，就会得到法律的尊重和保护。
《
民法通则》在法律行为之前被加上“民事”一词，成为“民事法律行为”，实与上述通说之法律行为概念并无二致。在我国民法上，合法的表意行为是民事法律行为，除此之外的表意行为统称为民事行为。民事行为是一中性概念，不以合法性为必要。亦既是说，合法性是法律行为的前提。《
民法通则》第
五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”第五十六条规定：“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”据此，《
民法通则》将不具备上述规定要件之表意行为归之于“无效民事行为”（第
58条）和“可变更或可撤销之民事行为”（第
59条）。
