欺诈发行股票、公司企业债券罪与集资诈骗罪较为类似，行为人都采用了虚构事实和隐瞒真相的欺诈方法，但是所不同的是前者不需要证明行为人具有非法占有的故意，只要证明发行文件中没有披露应当披露的重大信息，或者披露了违法重要事实的虚假信息[12]，就可能构成犯罪；而后者必须以非法占有目的为犯罪构成要件。实际上客观行为的缺陷比较容易发现和证明，而主观恶性的证明则更加困难一些，在这个意义上来说集资诈骗的犯罪圈要更加紧缩一些，而追诉机关的证明责任也更加严格一些。针对两种犯罪定义的不同规定，我们可以发现证券市场监管以“信息披露”为核心思想的特点。法律并不会介入人们投资抉择的好坏分析，也不可能保证投资者都能收回投资回报，只要投资者在投资者能够掌握到影响决策的足够的、真实的、及时的重大信息就实现了投资者保护了。因此在
刑法责任上，对证券发行中信息披露义务的要求也格外严格。可惜的是，虽然证券市场中受欺诈发行之疑的案例比比皆是，但是最后上升到
刑法处罚的案例却寥寥无几。据笔者的简单调查，目前经法院判决的相关案例只有重庆红光公司欺诈上市一案，已被一审法院认定为欺诈发行股票罪。此后还有麦科特上司公司涉及中介人员的欺诈发行股票行为正在进入刑事诉讼程序。
3．刑事法网中的各类非法集资犯罪
非法集资类犯罪都是以保护投资者财产权益以及维护金融市场秩序为出发点的。通过
刑法160条的欺诈发行股票、公司企业债券罪、
179条的擅自发行股票、公司企业债券罪、
176条的非法吸收公众存款罪和192条的集资诈骗罪，构成整个刑事法网来应对形形色色的非法集资犯罪活动。但是正如本文开篇所担忧的那样，资本市场中的融资方总是会在巨大的利益驱动下，创造出更多非典型意义的新型工具，如果他们能发现一块法律未设防的边缘地带，并发生道德冒险性集资诈骗活动，那么表面上这个严厉的刑事法网也会形成“严而不厉”、“疏而不密”的法律漏洞。为了证明这一担心，笔者试以一件违法集资活动为例。
97、98年以海南、广西为首的一些南方城市曾经掀起一场“果园开发投资热”。果园经营商将自己果园土地分割成以亩为单位的若干小块，然后出租给全国各地的投资者，由投资者认购土地及其果树，由果园经营者负责种植、管理和营销，然后每一年按照收益情况与投资者分享利润。例如广州省高州市农业开发总公司（以下简称高农公司）98－99年在西安的非法集资活动就是其中一个典型。[13] 该公司先后在当地报纸上刊登“招商引资”的广告，并以“一次性投资18万元获5亩土地以及其上的龙眼果树，不用你种植、不用你管理、不用你销售……50年预测回报400万元”的优惠条件来吸引投资。中国人民银行曾以“非法集资”之名，取缔了高龙公司以及其他类似形式的“招商引资”活动。但是随着98年整顿金融“三乱”运动的结束，各种同类的以分块认购果园、庄园、酒店等产业的非法集资活动又卷土重来。由于此类集资活动没有像证券发行这样严格的信息披露和监管制度，也没有像银行开展存贷业务那样专业化监管和体系化操作的现成模式，招揽资金的融资者更加具有道德冒险的倾向，投资者保护问题也就显得更加重要。因此对于滥用这种集资工具的行为也应当纳入刑事法网的管辖之内。但是在性质认定上却很遇到两难的境地。首先，如果开展“招商引资”活动的果园经营商确实在自己的经营实业发展中遇到资金的困难，也确实法筹集的资金用于了果园的经营和开发，按照“四点一线”的判断方法，实际上我们很难确定该行为具有集资诈骗的主观故意。其次，投资者的投资与
证券法中规定的股票和公司企业债券性质也不同。认购果园的投资者并不是享有各项股东权益的公司股东，也不是享有固定利息等债权利益的公司企业债权人，进行这样的集资活动也不属于证券监管部门的批准范围，因此不构成擅自/欺诈发行股票、公司企业债券罪。第三，这一类合作经营开发的集资活动似乎与非法吸收公众存款也不沾边。根据
《取缔办法》第
四条对非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的定义解释，不管表面上是否以吸纳存款为名，吸收公众存款都必须落脚到“还本付息”的债券债务关系。但是在果园开发投资关系中，投资方要依赖于对方的经营管理努力，并根据每一年的盈利情况来分享利益，这种回报是投资性的、不确定的；而不是信贷关系中固定的利息收益。因此同样不能用非法吸收公众存款的罪名来处理这一类行为。
