二、各国行政诉讼制度起源和形成的“路径依赖”[4]
为了分析的便利，笔者在此仍沿用大陆法系和英美法系这两条线来分析行政诉讼制度的起源、形成和发展。大陆法系国家我主要以法国为代表，而英美法系国家则以英国为代表。
行政诉讼制度的形成离不开行政诉权。对各国行政诉讼制度的起源和形成的解说，必须依赖于对行政诉权起源和形成的分析。
一般说来，行政诉权出现于欧洲中世纪时期，但作为公民、法人和其他组织的一项基本权利则形成于人类社会的近现代。考察行政诉权的起源和形成过程，分析行政诉权产生和发展的一般规律，无疑将对比较各国行政诉讼制度奠定坚实的理论基础。
1、各国行政诉讼起源考
在分析行政诉讼的起源时，必须思考一个重要的问题：当我们的自由（合法权益）受到国家行政机关及法律法规授权的组织侵犯的时候，为什么我们可以向法院提起行政诉讼？寻求救济的途径。其实，这就与我们作为自由人所享有的基本权益——“行政诉权”有关。
行政诉权是人（当然包括法人）的一种基本权利或者说是一种自然权利。基本权利是人作为物质生命体和精神生命体时所共享的。对此我们可以归纳为：人作为物质的人，必须物质地支撑在实物世界中，他才能物质地生存；同样地，人作为精神的人，也必须精神地支撑在精神世界中他也才能精神地生存。人的基本权利大体上由利益、要求、资格、权能和自由五个要素构成。按夏勇教授的分析，一个现实的人要享有权利，必须满足五个条件：第一，有某种特定的利益；第二，能够通过现实途径提出自己的要求；第三，具备提出这种要求的法律资格；第四，这种利益和要求得到某种现实权威的支持；第五，他自己要有起码的人身自由和选择自由。[5]行政诉权虽为程序权利，但作为一种法权，其存在也必须满足一定的条件：首先，公民或其他权利主体有资格向国家请求对有关的行政争议进行裁决；其次，国家对具备条件的请求予以支持；再次，国家通过司法程序裁决行政争议、解决行政冲突；最后，对公民、法人和其他组织来说，具有人身自由和选择自由。[6]
概括地说，行政诉讼分别起源于法国和英国，并按照不同的轨迹发展。正因为此，行政诉讼制度也才有英美法系的行政诉讼制度和大陆法系的行政诉讼制度之分。
首先分析行政诉讼制度在法国的出现：
法国是现代意义上的行政法的发源地，也是大陆法系行政法的代表。法国行政诉讼的最大特点是行政案件不由普通法院审理，而是由与普通法院分离并自成体系的行政法院审判。法国的行政法院系统最早起源于拿破仑时期，其产生的背景在于法国旧制度下法院系统与行政机关之间的对立。
但行政诉讼在法国的确立却比行政法院的出现要早得多，最早出现于中世纪时期，与国王御前会议审理行政纠纷案件有密切的关系。在中世纪，虽然整个西方社会处在神权的控制之下，但个人自由和平等权利的种子并没有灭亡。从12世纪开始，持续500年之久的复兴与适用罗马法的运动，使罗马法的个人自由、私人平等原则渗透西欧封建法律；日尔曼法里含有个人自由、地方自治以及除法庭干涉外不受任何干涉的古代日尔曼自由精神。[7]中世纪后期，随着封建社会的解体，文艺复兴、宗教改革运动以及商品经济的发展，人的主体性独立地位得以全面形成。对人的主体性地位的重视，为行政诉权的产生奠定了一个坚实的人性基础。
其具体发展是这样的：据史料记载，公元前1世纪以前，在罗马帝国的北方就居住着许多“蛮族”部落，他们是克尔特人（也称高卢人）、日耳曼人、斯拉夫人。从1世纪末到5世纪后期，日耳曼人在民族大迁徙过程中建立了一系列国家。[8]公元5世纪末，日耳曼人征服罗马后，建立了法兰克福王国。到法兰克王国于843年分裂为西法兰克王国、东法兰克王国和中王国（意大利王国）为止，[9]其存续时间共370余年。起初，国王的权力非常强大，享有军事、财政、行政和司法各方面的权力。[10]后随着土地分封、封建割据，国王的势力锐减。国王的法院只能管辖王室领地以内的案件。大封建领主建立了自己的领地法院，对领地居民享有司法审判权。[11]12世纪以后，由于城市和商品货币经济开始发展，消灭地方割据、建立统一市场的要求逐渐增强。13世纪，随着王室领地的扩张和王权的加强，国王逐步取消了领主的司法权，以国王法院取代了领地法院。国王法院虽从国王御前会议分化而来，但却逐渐获得了独立。国王法院不仅统辖全部王室领地，也受理王室领地以外国王附庸封建诸侯领地内的申诉案件，同时还受理封建主之间的私人争议。这意味着国家已逐步通过司法程序承担起解决行政争议的责任，行政诉讼已经开始萌生。
在15至17世纪，法国走向中央集权。路易十四亲政时期(1661—1775)，中央对地方的控制进一步加强。1665年，路易十四取消各地的终审法庭。[12]但随着权力的集中，法院的权力也在扩大，以至于国王难以控制。托克维尔在其著名的《旧制度与大革命》一书中写道：“在欧洲，没有哪一国的普通法庭较之法国的行政法庭更独立于政府；但是也没有一个地方像法国那样经常使用特别法庭。”由于普通法院的独立，国王无法左右法官的命运，不能利用利禄和恐吓控制他们，因而国王在普通法院之外又设立了一些专门处理行政纠纷的行政法庭，如租税法庭、
审计法庭和
森林法庭等。此外，在中央政府中，还设有国王参事院。国王参事院既是行政机关，又是最高的立法和司法审判机关。[13]路易十四宣布巴黎最高法院和地方高等法院不得再就国王的赦令进行讨论和表决，必须先行登记。凡与行政有关的争议案件都由国王参事院负责解决。这一时期，行政诉权已经出现。
