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法律专家意见书:暗箭难防?王琳、徐昕等

  综合何兵博士的两篇文章,可以看出其主要观点是:(1)法学家没有权利出具法律意见书;(2)法学家们向法院出具专家意见书,是对司法独立原则的公然干涉;(3)专家意见书是向法庭射出的暗箭,损害了受其影响的当事人的利益;(4)法庭不应接受案外人就案件向法院出具的各种评论、观点、意见等;(5)各国诉讼法上,通过“相关性”原理,将没有诉讼法律地位人的排斥于法庭之外,不允许他们向法庭陈述观点、提交意见。“相关性原理”是法官用来保证法庭审判纯洁的一把利剑。没有这把利剑,审判独立只是一纸空文。
  在《一枝射向法庭的暗箭》中,何兵写道:他们(专家)向法庭提交意见,但并不到庭;他们仅仅看了某一方的证据,就坚信案件应当怎么判;他们的意见如果错了,他们既不向当事人负责,也不向法庭负责。他们提交的意见,法庭并不向当事人公开,受不利影响的当事人对他们的见解无法质辩。他们的意见很可能真实地左右了法院的判决,而受其意见影响人甚至不知道他们的存在,不知道自己死在谁的手里!他们如同武侠小说里功力无边的大内高手,在千里之外,对着法庭施出了无影神掌,他们向法庭射出了一枝枝不见踪影的暗箭。
  是耶,非耶?明枪,抑或暗箭?还是让我们从专家意见书的经济和法律分析中去寻找答案。
  二、专家意见书的经济分析
  所谓经济分析并不是要在这场论战中引入什么“新制度经济学”来凑热闹,而主要是从经济的角度分析专家意见书赖以生存的土壤。专家意见书的出现并非从刘涌案才开始,其存在也并非一朝一夕。浙江省高院研究室曾就“专家意见书”作了一个专门调研,他们在浙江省内各级法院共收集到了21份专家法律意见书。从调查的情况看,国内刑法、民商法、行政法学界的一流学者几乎都有参加论证会出具专家法律意见书的经历。如出租车司机诉杭州市政府收回经营权案中,由原告递交的一份专家法律意见书,几乎囊括了国内所有的一流行政法专家。由此可见,在事实上专家意见书已经成为了中国司法生态圈中的常态。围绕着专家意见书,律师、当事人、检察官、法官以及能够影响法官、检察官的“领导”和专家一起组成了一个完整的小生态圈。
  (一)底层——当事人及其律师
  在这个生态圈中,当事人及其律师处于最底层的位置。当事人是专家意见书的实际购买者。购买是建立在需求的基础上的,为什么当事人会对专家意见书产生需求,这是因为,当事人及其律师需要分享专家在其所专的领域内享有或实际享有的话语霸权,这种对专家的依赖一则可以使当事人能够对纠纷的解决形成较具体的预测,这样诉讼的风险似乎被分散了,或者至少在心理上似乎被分散了;二是在具体的个案中有的当事人及其律师对相关专业问题确实缺乏分析和判断的能力,专家意见书实际上扩大了当事人的辩护力量,尤其是弥补了律师在知识结构上的不足。一般来说,当事人及其律师都相信,这种专家意见书即便其内容对法官没有影响力,但专家意见书本身所具有的某种暗示作用将有助于在解决纠纷的博弈过程中产生积极的效果,而事实上也确实如此。比如在浙江省高院这次调查中,虽然21份专家法律意见书最终为法院所采纳的只有20%不到,但调查同时也显示,大约有80%的法官表示会重视并阅读专家的意见书。
  (二)中心——专家
  在这个生态圈中,专家处于中心的位置。专家为什么被需求,是因为专家在其所专的领域内享有或实际享有话语霸权;专家为什么响应需求,是因为响应可以为专家带来效益,包括经济利益和实践效益。前者体现在出席专家论证会可以带来一些收入,而且这种额外收入来之容易;后者体现在出席专家论证会既可以体现专家的职业价值,又可以接触到司法实务,从而使专家们积淀的法学理论能够在书斋之外找到一个出口,并获得检验。
  我们知道,现在的专家意见书,其最后的结论或观点在外部形式上,往往表现不出专业性,而是常识性。比如说,专家们认为,因刑讯逼供取得的口供不能作为定案的根据。这应该是一个常识性的结论,《刑事诉讼法》上明文规定,严禁刑讯逼供,两高的司法解释中明文规定,因刑讯逼供取得的口供不能作为定案的根据。专家们只不过转述了这一规定,但他们的结论却显得更令人信服,只因为他们是专家。


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