至此,两大法系的行政法实现了在逻辑起点——社会连带关系,目的或功能——服务,以及价值评判标准——公共利益等方面的一致。
三、趋 势:从观念到制度的趋同
第二次世界大战以后,普遍奉行政府干预主义的西方各个工业发达国家经济稳定增长,都没有遭遇到较严重的经济危机。但是,20世纪70年代以后,西方各国的经济却遇到了麻烦——“滞胀”(stagflation)现象,即高失业与高通货膨胀并存。对此,政府干预主义既不能在理论上给以解释,又不能提出有效对策。于是,政府干预主义在困惑中不断修正,并在与经济自由主义的对话中实现了融合。这反映了西方国家正在加深对客观规律的认识,探寻行政权力与市场机制的均衡点,整个资本主义也“几乎在不知不觉中,演变成保持公私两个方面主动性和控制权的混合经济”。48由此,西方国家进入了经济理论和政策的“微调”时代。而在行政法上,“走出这个迷宫的唯一可以设想的路径似乎是建构一种新的、综合的政府和法律理论”49,“行政法的功能定位必须加以调整”50。于是,两大法系行政法也表现出了应有的适应性和灵活性。
(一)理论的重构
第一,行政权作用范围的有限缩小。学者们认为,在现代社会,政府并不是唯一的“公共体”,“公共产品”还可以由其它公共体——社会自治组织提供。这是因为,非政府的社会公共体行使公共权力,可以避免或减少行政国家异化的许多弊端,如腐败、低效率和滥用权力等。而且由于它更贴近公众,公众可以更直接地参与其运作和更直接地对之进行监督。此外,学者们也认为,过分强调为公众提供全方位的“生存照顾”会使人的生存能力和创造能力退化;行政权的过度延伸不仅不会使公共利益进一步扩大,而且还会产生抵销作用。51为此,杜维格(G.Dürig)和哈曼(H.Hamann)等西方学者又提出应该重新重视市场机制的激励作用,只有“当个人之力无法达到照顾自己时,国家公权力才介入之。”52受他们的影响下,德国行政法上的“辅助性理论”,日本行政法上的“补充性原则”和“禁止过剩给付原则”等,都成为了影响行政权作用范围的重要观念。53
于是,西方国家纷纷对行政权重新估价,放松政府管制而加大市场调节的力度。但是,学者们并不认为这是“行政国”的终结。他们认为,“管制的历史是不断变换政府行为的重点和焦点的动态过程。随着政策目标的变化,管制制度及应受到管制的市场也会发生变化。管制通常是对经济事件或市场失灵感应的特殊回应。”54因此,行政权只有在市场调节无效时才被运用。
此外,学者们还认为,“尚没有强有力的证据表明私有制企业比公有制企业内在地更具有效率。……而比所有制重要性更值得注意的证据是,竞争对促进高效率的作用。”55所以,西方国家也注意将一些政府垄断项目转到市场竞争领域,或者引入市场机制到公共领域。例如鼓励社区发展公益事业,在基础设施建设领域推行政府特许权投资方式(BOT)等。这也验证了哈耶克(A. V. Hayek)的断言,即“政府在为人们提供任何一种服务方面都不享有排他性权力,因而也不得在有可能通过市场提供服务的情形下阻止其它机构提供与之同样的服务,尽管这些服务在过去也许不可能由市场提供。”56于是,国家行政、社会公共行政的结合和对私人力量的利用便构成了维护、分配和发展公共利益的多元力量结构。57
第二,行政强制的弱化。西方学者认为,行政行为既然是一种服务,在公共利益能够实现的情况下,也可以不运用强制性的手段,而运用一些非正式、非强制的手段来服务。观念上的变化在行政法上便反映为:一些新的行政作用形式或者原来不甚重要的行政作用形式,如行政合同、行政指导、行政规划、行政给付和行政私法等,已经或者将在行政中发挥新的或者更重要的作用。这些行政作用形式中既包含了行政主体的意思表示,又体现了相对人的意志;既具有行政权力的因素,又体现了市场自由的精神。它们所具有的应急性、简便性、温和性以及实效性等特点,也正是现代市场经济发展的要求。58
第三,实质行政法观念的深入。19世纪的法治是形式法治,依法行政要求行政主体的一举一动都应符合法律的规定,而不论实质如何。正如狄骥所说的,“在以前,如果一种行政行为是由具备相应资格的政府官员按照法律规定的条件和程序作出的,它就会在诉讼中立于不败之地,而不管其动机和目的是什么。”20世纪的行政法是实质行政法,强调行政主体为相对人真正地提供服务。“任何行政行为的价值都是它所预期的目标,并且这一目标只能与公共服务相关。”“行政法院可以考察某种行政行为所追求的目的。而且,它可以以这种行为所试图达到的目的违背了法律在其授权规定中要求行政机构追求的目的为由而宣布它无效,哪怕这种行为在形式上完全合法。”59
然而,20世纪70年代以前的实质法治却仅仅停留在观念上。现在,实质法治实现了向制度的全面渗透:只要行政行为实质上合法,对形式上或程序上的瑕疵可予以补正,对某些内容上的瑕疵可予以转换,而毋需撤销该行为,或宣告其无效;依法行政仅具有消极意义,即只要在法定的范围内行政主体可以自由决定。并且,对行政法规范的理解和解释,不能拘泥于文字,而要探求立法意图,以便在立法中形成的带有指导性的原则得以实施。60
|