在法国,行政法的主要任务仍被认为是划分公共权力与私人活动之间的界限,并对超过这一界限的“越权行为”予以制裁。这种用以确定行政法院管辖权的“二元理论”不仅符合资产阶级的利益,也与经济自由主义思想一致,所以得到了进一步的发展,并被法学家拉菲利埃(E. Laferriere)和贝勒泰米(H. Berthelemy)等系统地加以概括和总结。法国素有“行政法母国”之称。以上述理论为线索,法国的行政法传统得到了德国和日本的全面继承,其影响亦波及大陆法系的其它国家。39在随后的几十年里,两大法系行政法的差异表现得淋漓尽致。
(三)理论发展:对行政权力与市场机制的重新认识
19世纪末20世纪初,资本主义创造出了比以往任何社会都要丰富的物质财富,资本主义生产方式开始由自由竞争发展为垄断。私有制与生产社会化之间的矛盾充分暴露,资本主义国家先后经受了五次世界性经济危机的打击。同时,社会关系日趋复杂,社会形势的变化也更趋迅速,但个人的生存能力却受到社会的严重制约。就业、教育、交通以及环境等都成为严重的社会问题。工人的罢工运动此起彼伏,无产阶级与资产阶级的矛盾日益尖锐,这对资本主义来讲都是严重的威胁。
资产阶级要解决上述问题,不得不开始执行国家干预的政策。于是,经济自由主义学说受到了挑战,主张政府干预的一些“非正统”学说相继产生。正如经济学家熊彼特(J.A.Schumpeter)所指出的,“所有各国的经济学界都是拥护同自由主义相反的趋势的,而不是拥护依然占统治地位的自由主义趋势。我们可以说,经济学与自由主义的联盟……已经瓦解了”,而“政治家们很少会喜欢一个不是维护自由贸易,就是沉迷于不切实际的自由主义派别。”40于是,这些学说成了政府制定政策的指导原则,行政权的作用范围也就开始拓展。
行政权作用范围的变化也使传统的行政法理论与资本主义实践发生了矛盾。在法国,社会连带主义者狄骥(L. Duguit)以一个法学家的视角深刻地批判经济自由主义。他说:“事实上,确实存在着这样一些经济学家,他们极其过时的研究结果表明,除了提供国防、外交与司法服务以外,国家不再负有其它职责,其它的一切活动都必须让个人自己来进行安排。……对于这样的种种理论而言,事实是胜于雄辩的;因为现代意识是拒绝接受它们的。现代意识有着其它的一些需要,例如,要求国家不再将教育看成是私人的事情,并且在物质领域要求国家来组织慈善工作。”41在此基础上,他认为,公共服务是政府职能得以产生和存在的基础。在他眼里,“公共服务”成了“政府干预”的代名词。行政法是有关公共服务的法,其主要作用不在于确定“公共权力”的限度,而是使行政行为忠实于公共服务的目的;42行政行为也就成了“以公共服务为目的的个别性行为”。43总之,“公共服务的概念取代了主权的概念而成为行政法的基础”,44它的提出引发了西方行政法理论的根本性变革。
在美国,社会现实和理论的发展,引起了行政权力两个方面的变化:一方面,传统的权力划分原则逐步被打破。“典型的行政机构既享有立法权,也享有裁判权。……行政机关制定法令和执行裁判的权力,在重要性上至少可以和立法机关、审判机关行使的权力相比。”45另一方面,政府职能从消极行政向积极行政转变,被传统的行政法理论“冻结”的自由裁量权成了行政权的重要组成部分。
然而,英美法系国家的学者对行政权有着天然的畏惧和敌视。面对经济学家凯恩斯(J.Keynes)提出政府干预主义后,行政权日益扩大,周期性经济危机却愈演愈烈的现实,新经济自由主义应运而生。而且,随着英美两国经济实力的增强,那里又成了新经济自由主义的中心。经济学家坎南(E.Cannan)和哈耶克(A.V.Hayek)等就是这一学说的代表。他们虽然不再因循古典经济学把政府权力限制在最小限度,只充当社会“守夜人”角色的认识,但却仍坚持市场规则是最稳定的,最适应于自我调节的制度,而政府干预只能为市场机制的形成和完善做一些外在的、辅助性的工作。46
新经济自由主义的盛行,使得一度有所松动的“控权”观念重新受到重视。当时,法国学者狄骥提出的“公务”观念在英美法系国家也产生了深远的影响,拉斯基(Laski)和庞德(R.Pound)等都接受了这一思想。为了在行政权力和市场机制之间寻找恰当的平衡,他们在强调行政法控权功能的同时,对其理解已与传统观念有着相当的分歧。即行政权一方面是维护和发展公共利益之必需,其作用范围应随公共利益范围的扩大而扩大。同时,面对日益复杂化、专业化和多样化的行政事务,还有必要赋予行政主体以自由裁量权。但是,如果对其不加以规范和控制,权力就会被滥用,侵害个人利益和公共利益。因此,对行政权不仅要控制,而且还要保障,控制行政权应当是控制其运作过程。47从此,行政程序成了英美法系国家行政法的重要组成部分,并最终导致了美国《联邦行政程序法》和英国《
仲裁法庭及调查法》的颁布,程序法和成文法作为行政法的特征也愈为鲜明。