在大陆法系国家,有关行政行为的制度和理论完全是在行政法院判例的基础上建立起来的。“19世纪以及20世纪初,法国国家参事院确立了一套行政法的规则体系,其主体是法官创设的判例法规则而非立法机关通过的制定法。判例法同时也是其它大陆法系国家行政法的核心。法国行政法因而成为其他大陆法系国家行政法理论的基础。”16在法国,行政法院判例的地位高于习惯法;在德国,行政法院“实际上将判例作为现行法来适用”。17目前,我国台湾地区的司法实践也倾向于将判例作为补充性的法源。18
在英美法系国家,成文法在行政法上大量出现。在美国,这种成文法不仅体现为
宪法中的授权性规定,还包括立法机关另行颁布的“规则、标准、目标或某个‘可理解的原则’”19 ,以及《联邦行政程序法》、《情报自由法》和《隐私权法》等成文法典。英国没有成文
宪法,但却于1958年颁布了具有行政程序法典性质的《
仲裁法庭及调查法》。并且,在借鉴美国经验的基础上,英国的行政程序法典化还可能进一步深入。20另外,以行政程序立法为基础,其他英美法系国家的行政法法典化范围也有扩展的趋势。21
(四)行政法学的研究重心:行为法与程序法
大陆法系的行政法学是以行政行为为核心的。在大陆法系国家,法通常被视为是赋予主体实现自己权利和利益的行为规则,是一种权利法。22因而,行政法上关注的是能沟通主体的权利和利益的桥梁——行政行为,以及与之相关的行政组织法和行政救济法,行政程序被认为是对权利的一种保障。“早在国家参事院成立之初,它就必须回答一个问题,即在何种情形下可以允许个人就行政机关的行为向其提出申诉?为此,法国国家参事院提出了行政行为理论。”23于是,行政行为成了重要的理论工具,行政法学研究的重点在“用法律对行使行政权力的根据加以说明和对行政权利的范围加以限定上,而原则上对行政作用究竟应通过什么样的程序和过程来进行这一点似乎并不关心。”24
在英美法系国家,行政法学中虽有行政行为的概念,却没有相应的理论。在法学家眼中,法是为主体提供的,在其利益受到侵害时可能采用的补救机制。他们并不关心主体的意思表示能否实现其利益,相反却更加关注其在利益受损时可能获得的救济机制。美国联邦最高法官们反复强调:“自由的历史主要是程序保障的历史”,“程序是导致法律统治和任意统治这一差异的主要原因”。在行政法上,“程序保障主要就是在行政行为作出前,告知利害关系人以及听取其意见的程序。”25于是,以自然正义或者正当程序观念为基础的行政程序,包括委任立法的程序和制定规章的程序,调查、听证、裁决的程序、司法审查的程序等,构成了行政法学的基本框架。
二、成 因:行政权力与市场机制的互动
对于两大法系行政法的差异,已经有学者从政治学、社会学和法哲学等多方面进行了分析。在我们看来,上述差异是两个世纪以来行政权力与市场机制互动的结果。正如美国学者阿曼(A. C. Aman)所指出的,“有关政府在市场中的恰当作用这一问题在行政法上长期争论不休。然而,种种不同的行政法理念却都是围绕政府在何时以及如何干预市场这一基本问题展开的。”26
(一)历史起点:自由市场机制确立过程的差异性
最初,两大法系的行政法都产生于资产阶级夺取并巩固政权、发展资本主义的时期。当时,资产阶级必然要取消一切限制措施和政策,论证并实现经济自由,促进资本主义经济的迅速发展。于是,自由市场机制在英、法两国确立过程的差异性便成为两大法系行政法分流的历史起点。
在西欧封建社会晚期,各国普遍推行了国家广泛干预经济的重商主义(Mercantilism)政策,而当时也正是资本原始积累的重要时期。资产阶级的力量通过原始积累不断壮大,他们与封建主阶级的矛盾也日益尖锐,并最终导致了资产阶级革命的爆发。
在英国,资产阶级革命的进程较为曲折。资产阶级联合法官、律师,利用无产阶级的革命力量,同封建贵族展开了激烈的斗争。在经历了多个阶段、多种形式的较量与妥协后,资本主义制度才得以确立。于是,国家的经济政策开始由反映封建主阶级利益的重商主义向代表资产阶级利益的经济自由主义过渡。但是,资产阶级的力量虽然在总体上超过了封建主阶级,却不占优势,社会生活中也保留了较多的封建残余。所以这种过渡是渐进的,并非一开始就与重商主义对立。27
“从政治上和法律上实现自由经济行政的前提是,建立经济平等原则,给予经济自由权和废除重商主义经济限制。”28因此,自由市场机制确立的渐进性必然在行政法上有所体现。当时,面对封建复辟的危险,资产阶级不得不宣布立法权是国家的最高权力,要求立法权和司法权对行政权实行严格的控制,防止其干预经济生活,从而逐步取消重商主义政策,为推行经济自由创造条件。于是,控权法在英国产生了。并且,这种控权是实现阶级分权,是资产阶级运用统治权去控制封建主阶级的统治权。既然行政法调整的是不同阶级之间的权力控制关系,那它自然成了
宪法的组成部分。并且,行政权是否需要完全由议会来决定,严格的司法审查又是控权的重要手段。“行政机关决定的给予私人的制裁,必须得到立法机关的授权,授权的方式是制定控制行政行为的规则”,而“法院在缺少具有引导作用的立法指令的情况下,就没有可以用来衡量行政权力主张的标准。”29因此,成文法在英国行政法上扮演了重要的角色,司法审查程序也就成为行政法学的核心内容。