法官在控制诉讼活动中的职权不断地强化,这一潮流则反映了国家对个人生活日渐增长的公开干预,而这正是我们时代之特征。事实上,当事人主义诉讼与纠问式诉讼之间所产生的全新冲突,只不过是我们时代主要挑战的一个方面,即协调个人自由与社会正义之间的关系。当然,正是共产主义革命使得这些发展分外耀眼。
从普通法国家到世界范围,我们可见,纯粹的对抗制难于适应诉讼实践的需求,古典程序自由主义风尚无法解决现实问题,因此接近司法的手段演变为法院程序管理权的强化。法官在诉讼活动中职权不断强化,这一潮流显然反映了国家对个人生活日益增长的干预。“法官权力的扩张并不一定与对当事人的保障相冲突......;相反,它将强化程序公正和判决的准确性。” 这表现为近几十年来管理型司法的兴起。当然管理型司法是否能达到预期效果,还有待观察。值得注意的是,有学者据此主张,对抗制将逐渐走向终结。有人建议采取更激进的改革措施——“鼓励现有的司法干预激进地变革,向法院职权主义模式转化”。 但也无需如此激进,尽管在19世纪中期、19世纪末20世纪初、1970年代至今,普通法国家曾经或大或小出现过几次对抗制批判浪潮 ,就对抗制内在缺陷进行了反思,并促进对抗制在发展中的自我修正。大陆法系国家实际上亦出现了当事人自主与法院管理权的相互补充。
但法院干预也不能超越一定限度。事实上,当事人自主与法官职权在程序控制中的分配,决定了不同诉讼结构及其功能差异。当事人主义与职权主义两种诉讼模式的冲突,深刻地映射出个人自由与社会正义之间的冲突与衡平。一方面,对抗制批判并未从根本上改变对抗制诉讼模式,正如各种思潮长期对自由主义的批判但仍未从根本上令自由主义瓦解一样。另一方面,国家或法院过度干预的职权主义诉讼模式也经实践证明是失败的。如苏俄社会主义革命飞跃性地将民事权利及其纠纷解决纳入“公法”的范畴,在社会主义国家形成法律“公法”化潮流。正如列宁指出:
我们不承认任何“私法”,在我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不属于私法范围。我们容许的只是国家资本主义……由此只是扩大国家干预“私法”关系的范围,扩大国家废除“私人”合同的权力,不是把罗马法典而是把我们的革命法律意识运用到公民法律关系上去。
这一激进变革的意识形态基础,显然是由布尔什维克主义取代自由主义。因此,在处理法官干预与当事人自由的问题上,不能过于保守,也不能过分激进,应寻求一个相对的均衡点。
6.强化为权利而沟通的程序对话机制。民事诉讼虽然是解决私权纠纷的程序,但诉讼程序却并不仅仅是当事人(包括律师)私人的事情,民事诉讼中的平等和对等原则决不仅仅是形式上的平等。在程序自由主义受到抑制的情况下,对抗制也不意味着绝对的斗争,当事人在对抗中有合作,在自主中接受法院的强势管理,“为权力而斗争”将逐渐转向“为权利而沟通”。民事诉讼中反程序倾向,诸如合意机制、ADR、和解文化对程序的反叛,呼唤程序对话理论的确立。哈贝马斯的沟通行动理论自然成为这一理论的哲学基础。 对抗制的扬弃和发展,即以程序对话和程序管理机制为修正范式、从绝对走向相对、从过分自由走向相对自由、从实体中心、程序中心走向相对程序主义的对抗制,乃是民事诉讼制度和诉讼文化发展的全新方向。
正如没有绝对的自由一样,也没有绝对的程序自由,对当事人而言是如此,对法院亦然。而程序自由的相对性,也随社会、历史、思想文化的发展而动态地演变,况且,自由还是在与不自由的对比中自我体现的。自由与不自由之间的均衡发展,无法用函数、公式或规律予以描述,语言的模糊描写当然同样显得苍白无力。本文的意义只在于简要回顾历史、审视现实、提出问题,尤其是试图开辟一条接近民事诉讼理论的社会科学进路。
【注释】 Piero Calamandrei,Procedure and Democracy,New York University Press,1966,P 76. 莫诺·卡佩莱蒂等:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,徐昕译,北京,法律出版社,2000年版,第143页。 同上书,第138-140页。 如德国1848年12月国民议会通过的《基本权宣言》与1849年3月《帝国宪法》规定了程序进行采取公开主义和言词主义原则。同上注。 同上注。 Piero Calamandrei,Procedure and Democracy. 卡尔·波普:《开放社会及其敌人》,杜汝揖、戴雅民译,山西高校联合出版社,1992年版,第105-106页。 Giovanni Sartori,“The Relevance of Liberalism in Retrospect”,in Zbigniew Brzeinski et al ed.The Relevance of Liberalism ,Boulder,Colorado:Westview PrGss,1978,p 1. 《简明不列颠百科全书》第9卷,北京,中国大百科全书出版社,1986年版,第580页。 J. Salwyn Schapiro , Liberalism : Its Meaning and History, Princeton:D.Van Nostrand Co. , 1958, p. 9. Stephen Holmes, The Anatomy of Antiliberalzsm , Harvard University Press, 1993, pp. 3-4. 李强:《自由主义》,北京,中国社会科学出版社,1998年版,第20页。 霍布斯:《利维坦》,北京,商务印书馆,1985年版,第97页。 洛克:《政府论》(下册),北京,商务印书馆,1964年版,第34页。 孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,北京,商务印书馆,1978年版,第154页。
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