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程序自由主义及其局限

  自由的理念可追溯至古希腊,但自由主义史一般以17世纪英国革命为起点。个人主义之父霍布斯主张存在普遍意义的个人自然权利,即自由权,个人自由指个人“用他自己的判断和理性认为最适合的手段去做任何事情的自由。” “每个人都有使用自己的权力、按照本人的意愿保卫自己本性的自由。”消除人与人象狼一样的冲突之自然状态,是自由主义的目标。斯宾诺莎强调个人在社会的自由权利,个人自由在他看来并非消极价值,而是最高目标。人类获得自由的途径并不是摆脱自己行为的必然性和因果性,而在于从外在或强制的必然转变为内在或自由的必然。洛克奠定了自由主义两大基石:个人自然权利及政府须基于被统治者同意的理论,可谓第一个真正具备自由主义特征的思想家。他最先将个人自由置于社会和政府之上,“每个人对其天然的自由所享有的平等权利,不受制于其他任何人的意志或权威”, 个人不可剥夺、不可转让的天赋权利构成政府权力的最低限度,故政治上应实行分权和有限政府原则。
  法国启蒙运动及后期自由主义思想家以孟德斯鸠、贡斯当和托克维尔为代表。孟德斯鸠许多思想是洛克的延伸,他对自由主义理论的贡献主要是有关自由与权力的论述。“自由是做法律所许可的一切事情的权利。” 卢梭深深渴望“自由地支配我自己,做自己的主人”, 认为“人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中。” 实现个人自由的必要前提在于建立公民社会,个人应无条件服从公意,将自己一切权利全部转让给集体,“使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人,并且仍然像以往一样地自由。” 强调“公意”至上性令其步入霍布斯专制主义的后尘。最早系统批判卢梭的是英国保守主义者爱德蒙•柏克。最早从自由主义视角批评卢梭的是贡斯当,他提出,卢梭企图通过民主保证主权的绝对权力不侵害个人利益只是不切实际的幻想。“任何现世的权力都不应该是无限的,不论这种权力属于人民,属于人民代表,属于任何名义的人,还是属于法律。人民的同意不能使不合法的事情变得合法:人民不能授予任何代表他们自身没有的权利。” 托克维尔对自由主义发展的主要贡献,是把从贡斯当开始的自由主义对大众民主“多数暴政”的恐惧发展为一套系统理论。
  1740-1790年苏格兰启蒙运动的自由主义思想家以大卫•休谟和亚当•斯密为代表。休谟摧毁了道德普遍性的哲学基础,以经验主义之上温和的怀疑主义为基石重构政治理论的哲学基础。 亚当•斯密极力推崇经济自由主义,主张自由放任,对私人经济活动不加干预,认为实现个人利益与公共利益和谐的“看不见的手”就是市场。
  功利主义者以杰尔米•边沁和约翰•密尔为代表。边沁的功利主义包含效果主义、功利原则与最大化原则等要素,他激进地把功利主义原则作为衡量个人与集体行为的惟一原则,以及衡量现存法律、政治、经济与社会制度的惟一标准。英国的自由主义经近二百年发展,到密尔已达几乎完善之地步。他成功地融合了功利原则和自由主义原则,自由主义几乎所有基本原则,在密尔那里都得到阐述,自由主义所有内在矛盾、弱点也都有清楚的暴露,《论自由》被视为自由主义完成的标志,因而代表了英国古典自由主义的终结。
  通过自由主义历史脉络的简要梳理可见,自由主义可谓西方近现代主导性意识形态。正如西方学者所说,西方现代思想其实只有一套学说,那就是自由主义。保守主义是要“保守”自由主义取得的成就,激进主义企图用更激烈的方式实现极端化的自由主义理想。在某种意义上,西方近代思想史就是一部自由主义兴起、发展、受到挑战的历史。 自由主义思潮深刻地影响着法律制度和思想,程序法也不例外。霍布斯、洛克、孟德斯鸠、边沁等都是著名法学家,他们的法律思想影响极大。本文研究框架内的程序自由主义,简言之即程序法的意识形态基础。在我看来,程序正义与自由主义精神具有内在的一致,故程序自由主义也可谓自由主义在程序法中的表现或者说程序法中的自由主义理念。研究程序自由主义及其局限,主要意义在于,从意识形态的、文化的、理念的进路走入程序法迷宫,有助于深入理解作为历史阶段、作为文化片断的法律程序和程序法。
  哲学家D•道尔 和经济学家詹姆斯•布坎南曾提出程序自由主义的概念。布坎南打算构建一种自由社会的理论,试图用一种霍布斯式的架构来证明古典自由主义的理性。其论证围绕三个相关概念而建立起来:一致;帕累托最优;法律、政策及制度演变的程序性方法,第三个概念即所谓的程序自由主义。他主张,一个社会哲学家(更具体地说,一个自由派哲学家)应关心程序或过程,即规则和原则,而不是关心“最终状况”,即社会结果或社会事务本身。在《自由的限制》一书中他写道:“作为一个经济学家,我的自然倾向是将最终的价值置于过程或程序之上。”罗伯特•诺齐克对布坎南的程序自由主义作过批判。 这一理论框架对本文也颇有启发。
  三、程序自由主义的兴起:理念及其渗透
  (一)自由主义与程序自治
  自由主义以前,在霍布豪斯看来,是权力主义时期。 权力主义对应前现代诉讼制度,内在着权力主义的程序理念,包括神明裁判、秘密主义、书面主义、法定证据等。随着自由主义的兴起,程序理念渐进地演变。这种演变与其说是规则制订的逻辑推演之结果,更不如说是一个内在的自然演变过程。
  一部分古典自由主义者主张“最小国家”,政府作用仅限于消极地保护个人权利,即扮演所谓“守夜人”角色,政府不应提供任何社会性服务,也不应试图实现社会正义。如洪堡、斯宾诺莎、弗里德利希•哈耶克、路德维希•冯•米塞斯、罗伯特•诺齐克、詹姆斯•布坎南、布鲁诺•利昂尼、穆瑞•罗斯巴德、爱恩•兰德、大卫•弗里德曼、布鲁斯•本森。诺齐克主张,“一种最弱意义、最少管事的国家是能够在道德上得到证明的”,“国家不能管更多的事,而只能到此为止,再管就要侵犯到个人的权利,因而在道德上就是不可证明”,“最少管事的国家是能够鼓舞人,使人振奋的。”


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