尽管澳大利亚的情况是一个教训,但制宪者们通常能够预测到并设法解决合法性平局所产生的问题。[95] 只要
宪法采用了两院制,那么起草者们不会通常授予两院对称的权力。联邦制(federalist)的参议院肯定从属于单一制(unionist)的下院,组建政府的权力专属于下院,上院可以推迟或否决一些法案,但无权罢免总理或推翻内阁,或不正当破坏政府的计划。
如果联邦制的参议员们能以机智和精明的方式完成他们的使命,那么上院也会对促进联邦制的价值起到重要且不朽作用。只是我们别对这些可能性期望过高。只要这种两院制的宪政运作良好,重要的政治家们就不会自愿去竞选联邦参议员,因为全国注意的焦点将是单一制(unionist)的议会下院。并且由于参议院多由退休政治家和各色次要议员组成,因此它将典型地缺乏普遍合法性,难以对重要政府提案展开持续进攻,哪怕这些提案威胁到了联邦特权。我将这种体制称之为“一个半院体制”。[96]
这就把我们带到了论证的第二步。如果联邦主义者不满足于一个半院,而是坚持设立一个真正有力和独立的参议院,那么他们肯定也想要接受其他的东西:一个真正有力和独立的总统。从功能上看,创建第三个权力分支,将解决组阁中的合法性平局问题。对议会各院授予同等的权力现在是可以容忍的,因为各院都无权选择行政机关。结果,
宪法设计者无须担心一个公开有力的参议院会挑战众议院选择政府的权威。
这样,坚定的联邦主义者将面临一个困难的价值交易。尽管他可能喜欢强有力的参议院,但由于必须同时设立独立的行政权,因此他必须花很长时间去深入思考是否应采纳独立的总统。总统职位的问题是足够简单的。大致说来,一次只能有一人能成为总统,[97] 这种“胜者全赢”(winner-take-all)体制对一个由众多地区组成的国家来说,预期将会引发很多困扰。很明显,胜利者通常只是从一个地区的政治生活中展露头脚,并且她的管理将由助手主持,这些助手已在长期的共事中赢得了总统的信任。即使这些人在到达国会大厦时做出了特别的努力来采纳国家观点,也仍将很难使“外人”相信他们正在考虑他人利益。而且,他们甚至可能不去努力变得心胸宽广,而是运用其短暂的总统任期来服务于自己的家乡,即使牺牲其他所有人也在所不惜。尽管不同的当选总统可能来自不同的地区,但连续的破坏总归不是联邦制的最好形式。
和这种悲观的前景相比,另一种总统制看起来近乎质朴宜人。根据这种设想,总统定期从超地区的精英中产生,她们已在联邦服务多年,具有丰富的政治、外交或军事经验,盛名远扬。[98] 尽管四海为家的总统比一系列的地区窃夺来说要好,但它对联邦价值的构成了特殊威胁。在国内和海外为联邦服务数十年之后,总统及其助手将自然地倾向于把联邦当作一个独特实体,一个大写的“国家”。另外,通过提高国家的权力,总统也增强了自己塑造未来的力量。因为她(根据定义)相对不受区域政治纠葛的影响,所以她将几乎没有兴趣为地方利益而对攻击性的国家主义进行限制。相反,她将总是声称:选民授权她使用总统权力来推动国家利益,反对狭隘的地方乡土观念。
因此,面对独立的总统,联邦制的信徒可谓进退维谷——要么是一系列的地区窃夺,要么是无视地区差异一味迈向国家尊严的自命不凡。对建立强有力的独立联邦参议院来说,这一代价未免太高——特别是当独立总统的“联邦制代价”被计入前面列举的其他代价之中时。
是否可以通过某种制度设计,即使无法彻底根治,也能缓解这一弊病?至少,独特的瑞士方案就提供了这种可能性。该国并没有跌入澳大利亚式的对称,相反还使该制度成为了瑞士的骄傲:“联邦参议院(联邦院)和国家选举院(国民院)之间的‘绝对平等’是和‘神圣规则(sacrosanct rule)’一致的。”[99] 瑞士并没有为解决合法性平局问题而设立独立选举的总统,而是走了一条完全不同的路线。首先,瑞士没有采纳单人行政首脑制,而是设立了一个由七名成员组成的首脑集体(联邦委员会);其次,委员会成员不进行直选,而是由两院选举产生,固定任期四年;并且最后,
宪法禁止两院在委员会委员任期内对其进行不信任投票:“如果议会否决一项政府提议,无论是发起该提案的联邦委员会委员还是联邦委员会集体都无需辞职。”[100]
这种制度结构始终困扰着政治学家对其进行归类。瑞士体制不象“议会制”,因为委员会无须依靠立法机关持续的支持;但它也不象“总统制”,因为委员会既非整体的又非直选的。[101] 如果我们超越类型化,我们就会看到这是联邦制为解决合法性平局问题所做出的创造性努力:委员会独立于议会,使得甚至当议会各院的多数党派倾向于解散政府时,也可以保持政府稳定;同时,委员会由多数成员组成,使大量不同的地区和观点得以共存;并且毕竟,两院的对称权力保护并体现了各州和国家的平等地位。
必须承认,瑞士对该对称问题的方案也有很高的代价。委员会的固定任期使它无需每天都需要争取议会的持续多数支持,但它的成员缺乏普选总统所具有的魅力和权威。当公众观点不稳定和委员会发现自己没有跟上政治潮流时,这种情况就变得更加严重。[102] 在效率问题上,该机构由多名成员组成这一特点也不利于保证政府高效。[103]
很明显,瑞士很好地解决了这些问题。[104] 但对大多数国家来说,如果用瑞士的方案来解决由联邦制引发的合法性平局问题,其前景极其暗淡,将会付出极高的代价,各届政府总是缺乏光彩,效率低下,白白耗费立法和官僚机关的主动性,等等。[105]
在未来的制宪过程中,我们将面临一个困难的选择:究竟是创设独立选举的总统还是建立一个半院议会。应当很明确了,我倾向于后者:甚至一个忠诚的联邦主义者最好也接受对联邦参议院的权力进行一些限制,以避免引进独立的总统。
这一妥协并不会妨碍
宪法以其他方式追求联邦制的价值。例如,在对下院的选举制度设计中,完全可以促使候选人和政党更积极地代表各地方利益。又如,将联邦制的价值写入成文
宪法,并通过司法审查维护其权威。
最后,一个宪政共和国将也可以通过适当修改其公民复决制度,以实现联邦制的效果。选票在各州之间的分配应当能够左右修改
宪法所要求的连续公决(serial referenda)的结果。通过一项法案,不仅应获得全国特别多数(supermajority)的支持,还应获得大多数联邦主体的实质性支持。[106]