新 分 权—— 二、职能专业化（杜钢建、彭亚楠合译）
The New Separation of Powers
彭亚楠
【摘要】作者：Bruce Ackerman（耶鲁大学法学和政治学教授）
译者：杜钢建（国家行政学院教授）、彭亚楠。
本篇比较宪法论文探讨了美国式三权分立是否适合作为其他国家的宪政模式。Ackerman教授在考察了德国、意大利、日本、印度、加拿大、南非等许多国家的实践之后，反对输出美国体制，而建议采纳“有限议会制（constrained parliamentarianism）”。根据该模式，
宪法并不设立独立选举产生的总统来制衡普选的国会，而是实行责任内阁制，政府向民选的议会下院负责，但同时，内阁和下院的权力也将受到其他许多独立机构的制约，其中包括
宪法法院。Ackerman教授认为，该模式提供了一条比美国模式更具前途的
宪法发展之路，能够更好地服务于现代分权的三大基本原则——民主、专业化，保护基本权利。
【关键词】
宪法 分权 总统制 议会制
【全文】
二、 职能专业化
现代宪政制度的第一个伟大计划是民主；第二个就是对它的限制。有两个限制理由与本文有关，并且我将对其依次探讨。本部分考察有关对专业技能的要求：我们是否应当为法官和行政人员留出独立的空间，阻止直接的政治干预，使其能够在为立法目标服务的过程中做出专业的判断？下一部分将研究权力分立和保护基本人权的关系。
再一次，我的论证将由肯定的和否定两方面组成。本部分以建构性的评论开始，提出一些分权的新形式，以促进司法和行政机关专业化，进而实现政府公平和效率。然后，我把这些建议放在以前讨论的更大框架之中：分权的专业化原理适用于总统制和议会制将分别产生何种不同的效果？
随后将进入否定部分：如果美国式总统制在上一部分论述中看起来象个坏主意，那么一旦它对公正和专业的公共管理也有害的话，它将显得更糟。我希望在本章最后，采用有限议会制这一新分权制度的理由将更加充分。
但让我们首先从第一步开始。为评价我的肯定部分，你不必接受我对美国式总统制的抨击。即使你拒绝有限议会制，而支持威斯敏斯特或美国模式，你也必须面对一个明显的问题：假设民主政治家们已经制定了新的法律，下一步将发生什么？
可能什么也不会发生。有些法律仅具象征意义。但这种情况并不常见。法律总是要执行，而和执法一起到来的，是大量对分权的新的使用。
对民主政治的优点和缺陷应有现实的理解。政治家若想取得成功就必须善于表达大量选民基本的规范化要求，并且该技能对任何民主政治的功能正常发挥来说都是极其重要的。然而，和每一种人类美德相伴而生的是人类的罪恶。恰恰由于我们假设的政治家是民主主义者，所以她非常希望赢得下次大选，也正因为如此，她将受到践踏法律的诱惑，以满足其特殊支持者的利益，特别那些可以对她的竞选连任活动提供至关重要资源的人。除了这些可以肯定的派系动机之外，政治家还完全缺乏时间详细审阅相关事实；当他们关注某项议题时，他们更可能只考虑如何将事实呈现给公众，而非对其进行严谨和持续的调查。
那么，如果对政治干预不加约束，法治将必然受到损害，无论书本上的法可能看起来多么动人，现实都将是一塌糊涂。在现实世界中的赢家，将是那些资助了与行政和司法界关系最密切的铁腕政治家的利益集团。立法权必须和执行权分离。如果允许政治家突破屏障，其结果将是暴政。
尽管我们可以援引麦迪逊或孟德斯鸠的名言把结论变好，但它只是简单的常识。要注意到，这个分权的新学说完全没有停留在前文所述的民主合法性理论上。非常可能的是，既反对以民主为由把立法权在总统和参众两院之间进行分配，正如前文所述的那样，而且同时，仍然信奉基于完全不同逻辑的分权的第二个信条。
我将该信条称之为职能专业化，对此的详细论证共分三部分。第一个部分强调直选政治家的天生弱点。他们对执法的干预越多，执法就会越不公正，越发无知。甚至更糟的是，政治家花在行政事务上的时间越多，他们就越难以致力于其唯一能合法行使的立法职能：仔细讨论基本价值。
当然，我并不否认某些具体问题非常重要，并且提前计划起来是如此困难，以至于它们应当保留给高明的政治家，由他们做出直接决定（例如宣战）。但尽管在这些场合中，我们可以珍视政治家的实践智慧，然而制宪者们也必须意识到，直接决策是非常稀有的日用品，容易因过度使用而贬值。如果政治家们总是卷入具体的争议，他们将创建自己超级政治化的小型行政机构。这个结果将是所有可能性中最坏的一种：决定将不是由经验丰富的政治家或知识渊博的行政官僚所做出，而是被年轻无经验的仆人做出，这些人急于巴结他们的老板和支持他们的特殊利益集团。
那么，这意味着，对分权第二个学说的详细阐述，首先将把大量具体决策从民选政治家们所应实际关注的少数问题中剔除出去。尽管政治家们喜欢向有力的选民显示，他们可以夺走行政系统的专长而越俎代庖，但
宪法秩序应当将他们推往另一个方向。如果政治家们要花时间来稳定和深思熟虑地面对经常被社会生活的动力所产生的法律政策的基本问题，他们的任务将是过多的。
