反垄断法规制对象再探析——以行政垄断为中心-法搜-中国法律信息搜索网

　　正如有的学者所指出的，垄断在市场经济的理论和法律运行的规范中，呈现的是灰色的中性。反对垄断而不消灭垄断，阻止垄断却又为垄断网开一面，制裁垄断但又倡导垄断，构成垄断映象的多维画面。鉴于垄断的二重性，所以我们并不一律禁止垄断。那些具有规模经济效益，有益于社会福利和国家公益的垄断当在允许鼓励之列，但这主要通过反垄断法的“适用除外制度”来予以体现的。同时，国家对某些私人垄断的扶助或国家直接参与某些垄断则由国有企业法、特殊事业管制法来完成。我国理论界界在讨论反垄断法的规制对象时多从经济性垄断和行政性垄断的区分着眼，事实上，这种分类是有待进一步推敲的。首先行政性垄断本质上亦是一种经济性垄断，公权力的介入最多只是垄断手段的差异，其实质效果是一样的。两者并列在逻辑上站不住脚。其次行政性垄断的提法虽然为官方及主流学界所接受，但仍有不少学者提出质疑，它是否科学及应否由反垄断法重点规制仍有探究的必要，比如就有学者认为行政性垄断只是对政府凭借公共权力来排除或限制竞争的一种表述。更何况，行政性垄断即使获得承认，它是否一律应被禁止，也值得研究。因为政府对竞争的限制当然有合法与违法、正当和不正当之分。如国家基于社会经济总体和长远利益及政治、国防和国计民生等方面的考虑，而通过政府权力即公共权力的实施所形成政策性垄断，即为合法性垄断。
　　笔者认为，垄断作为竞争的对立面，其后果均表现为对竞争的限制或阻碍，无人为区分经济性垄断和行政性垄断的内在根据。如果真有什么差异的话，恐怕只是垄断形成的手段有所不同而已，而无论是凭借私权力形成垄断抑或是借助公权力形成的垄断均有合法与非法、正当与非正当的可能。判定垄断合法与否的关键并不在其形成的途径和手段，而在于其所造成的经济成本的高低和是否为国家的政策所容许，即其合理性如何。而我国理论界近年来围绕反垄断法规制对象，尤其是关于行政性垄断是否应成为反垄断法规制重心的争论，只会无端地加大反垄断法的负荷，徒增其出台的难度。当然，笔者决无对学者们提出这一组概念的良好初衷提出丝毫非议之意，只是出于反垄断法制订技术之考量，特撰写此文，不当之处，乞请学界同仁批评指正。
　　
　　二、“行政垄断是否为反垄断法规制对象”的争论是一个伪命题
　　一般地说，行政垄断是指国家运用公权力实施并保护的排除或限制竞争的行为。可见它是一个中性概念，其区别于市场垄断的最大特点是公权力的介入。正确界定其概念十分重要和必要。因为在多数竞争法学者看来，经济体制转轨时期，新的体制尚未完全建立，旧的体制残余依然存在，垄断现象主要表现为依托行政权力的行政垄断，这类垄断在特定的历史时期比一般意义上的垄断表现更为突出，破坏作用也更大。言外之意是，行政垄断若不是中国特色，亦也是包括苏东欧体制转轨国家的共同特色，中国应当将反对行政垄断作为反垄断法的重要内容。以至于许多学者在构建反垄断法实体规范时无一例外将禁止行政垄断与禁止卡特尔、控制企业合并、禁止滥用市场优势地位并列。