(三)妥协与折中:保留极少数部分实质思维模式的弹劾标准
由于实质思维面临难以挣脱的困境并有若干缺陷和负面影响,我们必须谨慎运用实质思维来制定法官弹劾标准。但这并不意味着我们必须完全抛弃它。我们可以在这一问题上做一折衷。一方面我们必须尽可能少地运用它,一方面我们又不能将它的种种不利推倒极致,我们可以对它作有限的利用。事实上,总有一些案件是极简单不过的,其中丝毫不存在任何学理上的争论,即使法官的思维能力再差也极不容易发生偏差。如果在这种案件中,法官的裁判结果大大出乎意料之外,那么我们就可以弹劾该法官。以往台湾弹劾法官仅限于私德问题。但台湾监察院最近首度以滥用自由心证等理由,弹劾台北地方法院一名陶姓法官,并将其移送公务員惩戒委員会惩戒。该法官被指称对前科累累的罪犯该依
刑法加重刑罚而未加重,明显不符合缓刑条件而给予缓刑。14这是台湾有限运用实质思维的具体表现。是否完全不用实质思维方式确定弹劾标准,应视各国(地区)的具体情况而定。在英美这样的国家,由于法官的素质很高,法官通常不会有极明显的违法裁判行为,所以完全抛开实质思维模式是可以理解的。事实也是如此,美国联邦法院始终拒绝以法官的司法行为作为弹劾的基础。15但在中国,由于目前法官的素质状况,则不能照搬英美的做法。
这种在很大程度上限制实质思维的做法,可能会引发一部分人士的忧虑:难道对潜藏在判决结果中的其它至少并不鲜见的枉法裁判行为就可以放任不管吗?对这一忧虑的回答是:由于法律问题的不确定性我们很难确定法官的裁判是错误的,由于裁判过程思维的内在性我们虽然希望但实际很难证明法官到底有无枉法的故意,又出于维护司法独立的需要,防止使较多法官在审完案件后旋即成为被告——我们必须在很大程度上放弃它,虽然它的出发点很好。这是不得已的选择。我们不能因为追求一个目标,而损害了另一些同样重要或更为重要的理想,例如司法独立。
(四)对放弃实质思维的不利后果的补救
在很大程度上放弃实质思维是一种痛苦的选择,但我们对放弃它的后果不必过分忧虑。这种忧虑可以通过其他一些途径尽可能减少乃至平复。途径之一是公开裁判文书并强化裁判文书的说理。该措施可以迫使法官在裁判文书中公开其心证过程,以便社会公众能在一定程度上检查其内在思维是否明显违法理性,是否有故意枉法的情形。在西方法治国家,公开裁判理由早就被作为一个限制法官滥用自由心证的方法在使用了。16自由心证的首创国法国,它的民事诉讼法律就明确规定判决必须说明理由。17我国最高法院前不久已经启动了这方面的工作,但裁判文书的公开范围还有待提高,裁判文书的说理要求还有待强化。如果在裁判文书中依然充斥套话,那么公开心证永远只是空话。台湾也有类似的问题:“判決书中常有諸如‘证人之证词显属回护之词’、‘显属狡辩,殊无可采’等字句,全然未依法將心证过程公开。”18途径之二是二审终审。该制度可以使我们在一定范围内消除那些未被追究责任的法官所做的枉法裁判,能够起到一定的过滤作用。途径之三就是表象思维。这是弹劾法官的最重要的思维模式,它可以在很大程度上弥补放弃实质思维的不足。
二、表象思维之一:以关联行为为弹劾依据