三、理论和案例的关系
案例是指具体司法实践中需要处理的对象，中国理论研究中习惯称之为案例。案例和判例是不一样的。英美法系国家就存在大量判例，所以需要对判例进行研究。判例法国家的法律规则多是从判例中引申出来，由于判例是由法官做出的，因而形成法官造法，这和大陆法系不一样。现在，在英美法系国家的
刑法领域中，也采用罪刑法定原则，有大量的制定法。可以说，
刑法领域是制定法最发达的领域。尽管如此，成文法在大陆法系国家中的定罪量刑的作用和制定法在英美国家中的所起作用是不一样的。在英美国家，制定法不是离不开判例，只有通过判例，才能使得制定法转换成定罪量刑的依据，所以判例所起的作用很大。简而言之，法官没有判决之前的案子就叫案例，法官判了之后就叫判例。西方国家研究判例主要是研究法官是如何判的，从法官的判决理由中引申出一些规则和理论，以此作为法律的依据。我们案例则法官判案的对象，在案例研究中，我们每个人都把自己设想成法官。这种所谓的案例和医生所谓的病例就比较相近。案例的研究和判例的研究侧重点完全不一样，案例研究侧重的是如何判案；在判例研究中，不是研究案怎么判而是法官怎么做出他的判决，以及研究他的判决理由。在当前的法学研究中，我们只有案例的研究，而谈不上对判例的研究。这主要是由于司法实践中我们的法官判案还很不规范，我们的判决书还很不讲道理，因此，判例研究还缺乏基本的条件。但我们有大量的案例研究，这对
刑法研究也是很重要的，因为理论总是抽象的。大陆法系国家习惯系统地阐述理论，故而其理论非常发达。但由于理论必须运用到具体的实践中去，而案例则是千差万别的，所以理论掌握好了，并不意味着能把理论较好地运用到具体的判案中，这就要求我们对案例进行研究，它对理论能起到补充作用。理论本身总有其局限性，它讲的只是一般的情况，不可能穷尽现实中的一切情况，某些案例则可以提供一些思路，来充实和丰富我们的
刑法理论。
案例一般分为二大类，一类是普通的案例，它们属于比较典型的案例。一般和法律规定比较符合。这些普通案件处理起来就比较简单，正如门诊中出现的大量感冒、发烧等普通病症。司法实践中大量案件均属于此类。另一类案件则属于疑难案件，这些疑难案例就和医生所遇到的疑难病症一样，某些病症甚至在医学书中也从来没有出现过。疑难案件还可分为二类：一类是证据上的疑难案件，即证据上采集有疑难或者证据还达不到确实充分程度的案例；另一类则是法律适用上的疑难案例，在这类案件中，行为和法律规定不完全符合，究竟是此罪还是彼罪、是有罪还是无罪就很费思量。法律规定是根据大量过去处理的犯罪的一般特征概括出来的，它总是有限的、抽象的，法律规定的抽象性本身就意味着将大量个别情况进行舍弃。犯罪分子去犯罪，总不可能根据法律规定去犯罪，而且犯罪情况又是不断发展的，完全可能突破既有的法律规定，这就必定会导致疑难案件的产生。处理疑难案件需要很高的
刑法理论水平。人们将法律规定适用于具体案件时，当然需要对法律进行理解，但同时又需要大量的其它知识，甚至社会生活经验和生活常识。在有些案件中，被告人的行为究竟是有罪还是无罪，可能完全取决于法官对某一事物的判断，而这种判断往往和法律问题无关。前段时间，我们讨论过一个合同诈骗案件，该案最后涉及到对
刑法第
224条第4款“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或担保财产后逃匿”如何理解的问题，也就是说本案被告人的有罪无罪实际上取决于其是否逃匿的判断。该案被告人是一个香港人，他花几元钱在香港注册一家公司，是给人家开信用证的。他在某市开设了一个办事处，办事处实际就设在他家里，因为没有交费，二年前被注销了。这名被告人和他人订了一个合同，收受了他人100多万元定金。收了钱后，他就将家里的电话和传真改了，结果人家去报案了，经过一段时间的羁押后，该某市区检察院对其作出不起诉的决定。于是，被告人先后向区检察和市检察院提出要求赔偿，但两级检察院均维持原决定，认为不需要对被告人进行赔偿。这时公安局因这对区检察院不起诉的决定不服，就向市检察院提出要求复议。市检察院经审查后，又认为被告人的行为已经构成犯罪，故而撤销了不起诉决定，要求区检察院提起公诉。区检察院于是向区法院提出抗诉，但二审法院以事实不清为由发回重审。区法院进行第二次审理后，认为被告人已经构成犯罪，故判断处有期徒刑12年。被告人对一审判决表示不服，转而提起了上诉。现在本案二审结果还没有出来，但估计市中级法院会维持原判，因为根据其内部文件，这种行为被认为构成犯罪。在该案中，被告人如果没有提出要求国家赔偿，显然就不会被判决处有罪，这一点我们且不去说它。就该案的具体问题而言，其所涉及的问题实际上就是被告人改变电话和传真的行为是否属于逃匿的问题。区法院在第一次作出无罪判决时，认为被告人的这种行为不属于逃匿，因为被告人在香港的公司和其手机号码均没有变。该法院在第二次作出有罪判决时，却又认为其改变家里的电话和传真号码的行为属于逃匿行为。这里面涉及的问题。事实上就是对逃匿行为的判断问题，而这基本上就不是一个法律问题。因为关于逃匿的标准，法律并没有规定，我们只能根据现生活的常识来做出事实性的判断。
所以，我认为把一种理论、一个法律规定适用到具体案件中时，会涉及到一般和个别之间的磨合问题，如何把个别的情况包括在一般的规定之中，需要司法人员根据具体情况来进行具体的判断。这种判断不仅需要法律知识，更多的是需要常识。
