（二）间接正犯的着手标准
在直接正犯的情况下，以本人的实行行为的着手为犯罪的着手，不会发生任何疑问。例如，以刀杀人，犯罪分子举刀向被害人砍去的这一时刻，就是犯罪着手。而在间接正犯的情况下，犯罪分子不是直接向被害人下手，而是利用他人加害于被害人。在这种情况下，如何认定间接正犯的着手，就成为一个值得研究的问题。
在
刑法理论上，关于间接正犯的着手标准，存在以下三种观点：第一种观点认为，被利用者行为的着手就是间接正犯的着手。第二种观点认为，利用者行为的着手是间接正犯的着手，而不以被利用者的行为为转移。第三种观点认为，间接正犯的着手不可一概而论，应区别对待：在一般情况下应以利用者行为的着手为间接正犯的着手，但在利用有故意的工具的情况下，则应以被利用者的着手为间接正犯的着手。[15]上述三说，第一种观点被认为是客观说，此说认为被利用者的行为就是间接正犯的犯罪行为，因此，间接正犯的着手标准应求诸被利用者的行为。第二种观点被认为是主观说，此说认为间接正犯在利用他人犯罪的故意的支配下开始实施利用他人的行为，是间接正犯的着手。至于第三种观点，被认为是折衷说，主张以主观说为主，客观说为辅。上述三种观点对间接正犯着手标准认识上的差别，可能导致对同一行为的截然相反的结论。例如，在利用者已经着手，被利用者尚未着手而未得逞的情况下，根据客观说，这是间接正犯的预备犯。而根据主观说，这是间接正犯的未遂犯。又如，利用有故意的工具的间接正犯，如果利用者已经着手，被利用者尚未着手而未得逞的情况下，根据主观说，这是间接正犯的未遂犯，而根据折衷说，这是间接正犯的预备犯。
那么，在认定间接正犯的着手时，到底以什么为标准呢？我认为，间接正犯是实行犯的特殊形态，因此，间接正犯的着手无异于实行行为的着手。由此可以得出结论，在利用他人犯罪的故意的支配下，开始实施利用他人犯罪行为，就是间接正犯的着手。在这个意义上说，我主张主客观统一说。间接正犯的着手应以利用者行为的着手为标准，我们的结论与主观说相同，但出发点却完全不同。主观说将被利用者的行为视为间接正犯的行为，因而从利用者的主观上寻找着手的标准。在将被利用者的行为视为间接正犯的行为这一点上，主观说与客观说并无二致，而我认为这是违背间接正犯的构成原理的。间接正犯是独立的正犯，它对于被利用者没有任何从属性，只有利用行为才是间接正犯的构成要件的行为，至于被利用者的行为，正如有的刑法学家指出，不过是利用行为与结果间之中间现象而已[16]，简单地说，就是利用者实现犯罪结果的“中介”。所以，主观说的结论虽然正确，前提却不妥；客观说则前提与结论都错误。折衷说对不同的间接实行犯的形态采取不同的着手标准，其具体理由尚未见阐述，而放弃间接正犯的着手的统一标准，受到一些刑法学家的非难[17]，但论据也不够充分。我理解，折衷说之所以主张在利用有故意的工具的情况下，间接正犯的着手应以被利用者的行为为标准，就是因为被利用者的行为是故意犯罪行为，相当于共同犯罪中的正犯。而根据客观主义的共犯从属性理论，应以正犯的着手为共同犯罪的着手。我认为，根据中国
刑法理论，这种观点是不能成立的。因为中国
刑法摈弃了共犯从属性理论，坚持主观与客观相统一的原则。因此，即使是教唆犯，也应以教唆犯的教唆行为的着手为教唆犯着手的标准，而不以正犯的着手为转移。间接正犯与教唆犯相比，对被利用者具有完全的独立性，那就更没有理由将被利用者的行为的着手作为间接正犯着手的标准。
（三）间接正犯的认识错误
间接正犯的认识错误，主要是指对被利用者的认识错误，即以间接正犯的故意，将具有刑事责任能力的人作为没有刑事责任的人，或将达到法定刑事责任年龄的人作为没有达到法定刑事责任年龄的人予以利用。在这种情况下，发生了主观与客观的矛盾：从主观上说，应属于间接正犯；从客观上说，起教唆犯的作用，应以教唆犯论处。那么，究竟应如何定性呢？关于这个问题，在
刑法理论上主要存在以下三说：一是主观说，认为应以行为人的意思为准，以决定利用者究竟应负教唆罪责，抑或应负间接正犯的罪责。二是客观说，认为应以客观的事实为准，以实际上所发生的侵害事实为基准，判断行为人有无与此事相符的犯意，因而认为间接正犯的错误，应依其行为的客观意义对利用者定性。三是折衷说，主张应一并考虑利用者行为之主观面与客观面，认为利用者基于间接正犯的意思，使适合于教唆犯之事态，应以教唆犯论处。[18]
