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事实上，即使是采民商合一的国家，实质意义的商法也仍然是存在的，民商合一的前提是承认民法与商法的同时存在，只是在立法形式上认为应该将其统一而不应分立，但统一的结果往往使得本来就庞杂的民法典更为雍肿、零乱，而实践中又不能不适用与民商分立国家一致的商法原则如营利性、简捷性、安全性等。即便是形式的统一也是难以做到的，民法典往往不能把商法的内容全部加以规定，而不得不另行制定大量的单行商事法规。例如，瑞士在其民法典之外制定有保险、破产等单行商事法规，我国旧民法典则未包括公司、票据、保险等，这些内容均以单行商事法规的形式出现。因此，民法和商法在事实上仍是“两张皮”的合而不一的状态，在法律适用时，仍被视作两个法律部门。至于在法学教育与研究中，民法与商法也是分开的。[7]民法与商法这种合而不一、形合实不合，甚至连形合都不彻底的状况，恰恰说明了商法独立的必要性及民商分立的合理性。
商事交易关系的特性与商法的理论依据
正如我国学者指出的：“民商分立的模式之所以至今仍占支配地位，不仅由于传统，而且还有某些理论依据”。[8]现代商法以商事活动为调整对象，商事交易关系的发展促成了商法的萌生和发展，同时商事交易关系的特性也决定了商法的意义与特性。
首先，商法适应了商事交易关系简捷性的要求。
简捷性包括简便性与迅捷性。随着商品经济的不断发展，商事交易从即时交易转向远期交易，从现货交易转向期货交易，从实物交易转向权利交易，从小量交易转向大宗交易，从国内交易转向国际交易，从双向交易转向多向交易，从一次性交易转向连续性交易，这与简单商品经济条件下成就的民法原则与制度大相径庭，商法则适应了这些发展的需要。细而言之，商法中的契约定型化、权利证券化、程序简易化、短期时效等制度保证了商事交易的简捷性。
契约定型化是指商法对契约的内容或基本条款予以事先的统一的规定，简化订约过程，便于要约方发出大量的、连续的、一致的要约，便于相对方迅速作出是否承诺的决定，从而便于现代商事活动大规模、反复性、连续性交易的实现。契约定型化具体表现为商事合同中的标准合同与附合合同。标准合同也称格式合同，即合同一方当事人事先拟定了合同 的全部条款，他方当事人只能在此条款基础上进行选择，决定接受或不接受其中的某一或某类条款。附合合同也称定式合同，是指“契约之内容，豫由当事人一方为之确定，他方当事人惟得依其既定内容，为之加入之契约”。[9]附合合同比标准合同更为“苛刻”，当事人一方要么全部接受，要么全部不接受，不存在任何协商或讨价还价的余地，而标准合同往往只是由一方当事人提出一个合同样板，尽管主要内容往往也不易变更，但毕竟存在对其中某一或某类条款不接受而达成交易的可能，或者合同样板中本身就提供了这种选择的条款。例如在我国外贸业务中，外贸公司一般都采用统一印制、统一条款的售货确认书（合同样板），这种售货确认书即为典型的标 准合同，一般包括标的物、原产地及制造商、装运港、目的港、装运期、包装验收、保险、索赔、不可抗力、纠纷解决等预先拟定的条款，对方当事人原则上得接受全部条款，但对争议解决中的仲裁条款可提出改为诉讼管辖的要求，对付款方式则可选择电汇、现汇、信用证等任一种类。[10]在附合合同中，一方当事人提出的合同条款具有唯一性和不变性。他方要么从整体上接受合同，要么不订立合同，而事实上他方往往又不能不订立合同，因为客观上不存在别的选择，如铁路运输、航空运输合同等，对顾客来说往往是“只此一家，别无他店”。可以说，附合合同就是更为严格的标准合同。[11]对于标准合同和附合合同，传统私法贬多褒少，我国学界也然，主要是认为标准合同和附合合同违背了契约自由的原则，把协商这一订约基出排除殆尽，使得意思表示难以做到真实，相对方的利益难以保护。[12]笔者认为，标准合同和附合合同的确存在这些不利因素，但其积?意义远远大于其不利因素，设若没有运输、保险、银行、证券、外贸、房地产等商事领域中的日臻发达与完善的标准合同，人们又怎能快捷、高效、自由地从事商业交易？消费者又如何享受科技化、信息化时代的物质文明成果？举旅客运输合同的例子，你确实不得不接受航空公司在旅客机票上载明的各项合同条款，在订票时你无法体验行使权利上的感觉和施展讨价还价的才能，要么你就坐飞机去，要么你就坐火车或坐长途汽车去，但是，由于有了不让旅客讨价还价的标准合同，航空公司能最有放、最经济、最合理地安排航线与航班，你可以根据航班制订自己的旅行计划，享受空中小姐优美的服务，得到正点起降和安全飞行的保证，更主要的是由于你只用很短的时间飞越了万水千山，而在目的地你可能谈成了一笔大买卖，在那笔买卖中你尽可以充分享受你的订约自由。失去一次较小的自由，很到更大的自由和更多的实惠，这就是标准合同带给你、带给每一个社会成员的回报。何况，立法者、司法者还可以从各自的角度介入标淮合同，保护不利一方的利益，对处于有利地位或垄断地位的缔约一方给予必要的限制与监督，使标准合同更公平、更完善、更乐于为人们所接受。这正是商法超越于传统私法、适应新的商品经济发展需要的生命力的体现。正如法国学者所指出的“附合合同理论的价值在于，它虽然不能直接通过扩大法官审查合同的极力的方法对上述危险（指经济生活中强者剥削弱者的危险——笔者注）进行补救，但是，它至少为实现这种补救向人们提供了一种思想理论，从而激励人们去进行这种补救。仅就这一点而言，附合合同的理论也是成功的。与此同时，就基于不能容忍的不平衡而产生的合同当事人订立合同时的不平等问题，附合合同理论进行了分析并在事实上逐渐引起了立法者的注意，从而导致了立法上的一系列变化。这些变化集中表现为两个方面：一是立法开始介入某些合同关系，即有选择地对某些附合合同作出决定，二是立法上开始出现一些更为普遍适用的一般原则，这些原则可以视为附合合同法律制度的雏形”。[13]立法对标准合同和附合合同的介入主要通过限制标准合同的某些条款即合同必须规定某一条款或不能规定某一条款的途径而实现，目的旨在防止处于优势的一方悖于诚信原则不合理地限制或剥削处于劣势一方的权益。例如试拟中的我国《合同法》（建议草案）第57条规定：“定式合同条款违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益的，无效。”“有下列情形之一的，推定其违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益的无效。”“有下列情形之一的，推是其违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益：（一）定式合同条款与法律基本原则不相符合或者规避法律规定的，（二）定式合同条款排除或者限制因合同而发生的重要权利或者义务，致使合同目的不能达到的。”[14]司法的保障途径主要是赋予法官一定的自由裁量权，对违背诚实信用原则、明显于一方当事人不利的标准合同和附合合同（尤其是合同中的单方负责条款），得依职权撤销之。
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