所谓推定，是指根据事实之间的常态联系，当某一事实（基础事实）存在时，推定另一不明事实（推定事实）的存在。推定的机理表现为基础事实和推定事实之间的普遍的共存关系，即当基础事实存在时，在绝大多数情况下，推定事实也存在。所以，当推定事实无法直接证明或者直接证明的社会成本过高时，就可以通过证明基础事实的存在而间接证明推定事实的存在。 但是作为一种思维方式，推定是建立在经验事实的基础上的，具有一定的或然性，所以推定的结论不具有绝对必然性，因此，在法律上适用推定必须遵循严格的规则： 第一，基础事实必须真实可靠。第二，对推定可以进行反驳。因为只有经受起这一考验（指反驳——引者注）的推定，才具有恒久的法律效力。 但是，有学者认为，法律有时也会出于某种社会政策的考虑，而将推定绝对化，不允许反驳。 第三，推定的适用范围要严格限制，推定是一种降低了标准的证明方式，属于不得已而为之，只能用于不得已的场合。
　　如前所述，挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于其主观意图的不同，并由此而引起侵犯的客体的差异。那么如何证明行为人是非法占有的意图还是非法使用的意图？这里只能通过行为人的客观行为来推定其主观意图。我们认为，国家工作人员谋私支配公款的，只要在案发前尚未归还的，均可以推定其具有贪污的故意，即非法占有公款的意图。在这样的基础上，允许犯罪嫌疑人进行反驳，由其自己提供证据证明其公款的用途、有无归还的意图。这样，不仅可以解决了贪污罪、挪用公款罪的区分问题，而且将公款去向的证明责任赋予了犯罪嫌疑人，不仅节省了司法资源，而且有利于对犯罪人进行准确的量刑。通常而言，行为人将公款置于自己的支配之下，无论其是意图非法占有公款还是只欲暂时使用公款，都会有一个使用公款的问题。作为公诉机关，只要证明了公款为犯罪嫌疑人所非法支配，无论其主观意图如何，都已经说明其应当对自己的行为承担刑事责任；但行为人的主观意图以及公款的去向，都在一定程度上影响着行为人的刑事责任的大小。这时就涉及到证明责任的分配，传统理论认为，在刑事领域，所有证明犯罪嫌疑人罪之有无、轻重的责任都由公诉机关承担，甚至错误地认为公诉机关所无法直接证明的一切事实都应当作无罪推定。但是，随着沉默权制度探讨的逐步深入，我们相信这一制度将最终在我国刑事领域得以确立。沉默权制度一旦得以确立，如果我们的证明责任理论仍然跟不上，仍然要求公诉机关承担无限的举证责任，那么，要么公诉机关不堪重负，而且放纵大量的犯罪；要么就是沉默权制度无法真正在实践中确立，刑讯逼供继续蔓延。所以，我们认为，在刑事领域里，特别是在职务犯罪的领域里，可以针对特定的无法直接证明的事实允许推定，比如说行为人的主观意图，赃款的去向问题等等。那么允许对行为人的主观意图进行推定，也必须证明一些基础事实的存在，这是公诉机关的责任。具体地讲，在针对本单位公款的犯罪上（既可能是贪污罪，也可能是挪用公款罪），公诉机关需要证明的基础事实是：行为人已经实施了非法支配公款的事实；非法支配公款的方式是隐蔽的，比如作假账等等；行为人在案发时尚未归还公款，也未见其有积极归还的准备工作。在证明了这些基础事实上，我们虽然不能确定无疑地说行为人就具备了非法占有公款的意图，但是按照实践中积累的经验，我们通常就可以推定行为人具备这样的意图。这时，就发生了举证责任的转移，因为推定具有一定的或然性，行为人或许并没有非法占有公款的意图，但证明其罪轻的责任就发生了转换，由行为人自己来对建立在这样的基础事实上的推定进行反驳，也就是证明自己没有非法占有的意图。在这样的证明过程中，我们既可以查清犯罪事实，又节省了司法资源，甚至解决了赃款的去向，是否引发新的犯罪等等。当然，这就加重了犯罪嫌疑人的举证责任，但是，作为国家工作人员，他们享有特定的权力，适当多承担一些举证责任，也未为不可，这也符合“严格吏治”的政策思想；其次，这样的推定是建立在长期的经验事实的基础上的，如果当事人不能反驳，那么即使这样的推定或许仍然存在着一定的或然性，但这样的代价是我们应当能够忍受的。

第 [1] [2] [3] [4] [5] 页 共[6]页