(3)世界上许多国家和地区,如美国、英国以及我国香港地区都把这种行为规定为刑事犯罪。比如,澳大利亚1995年
商标法第
148条明文规定:未经许可撤换他人商品上的注册商标或出售这种撤换商标后的商品,均构成刑事犯罪。
四、 缺乏对驰名商标的特殊
刑法保护。
对驰名商标进行特别保护,是迄今为止多数国家及国家间多边及双边条约中保护驰名商标的基点与主要内容。TRIPS更是如此:第一,宣布对驰名商标的特殊保护延及驰名的服务商标;第二,把保护范围扩大到在不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标识;第三,对于如何认定驰名商标,也作了原则性的简单规定。
我国刑法对驰名商标的保护没有涉及,但是,在2001年4月18日最高人民检察院和
公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中,驰名商标是作为假冒注册商标的“情节严重”的情形加以规定的。笔者认为,这种规定在法理上是欠妥当的。因为,驰名商标与注册商标是两个互不完全包含的概念,注册商标具有地域性,在一国内的驰名商标,对于他国而言却有可能是未注册商标。如果将假冒已注册驰名商标的行为规定为“情节严重”的侵犯商标权的一种情形,对驰名商标进行一般的保护;不仅造成了罪名与定罪情节“表里不一”的逻辑紊乱,而且也不符合TRIPS对驰名商标进行特殊保护的要求。因此,笔者认为,应当在
刑法分则中作为单独的一罪加以规定,对于驰名未注册商标以及尚未在我国使用的驰名商标给予明确的特殊保护。
综上所述,我国刑法在对商标权的保护方面,无论就其广度还是就其深度而言,都不能完全适应WTO规则的要求。因此,笔者建议以
刑法修正案的形式,对
刑法第
213条进行修改,表述为:“未经商标注册人的许可,在同一种商品或服务或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”并在213条之后增加两条,第213条之一:“未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”第213条之二:“侵犯驰名商标所有人的商标专用权的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”