二、没有明确规定假冒注册服务商标的行为是否构成犯罪。
注册商标可以分为注册商品商标和注册服务商标。所谓注册服务商标，是指一个服务行业用于表彰其提供的服务，便于顾客与其他服务行业所提供的相同或类似的服务相区别而使用的标记。如中国的民航，英国的“英航”，德国的“汉莎”航空公司等，都提供同一种服务，但都各自有不同的服务标记。根据TRIPS第16条第1款的规定，注册商标的所有人拥有独占权，有权禁止第三方在交易过程中，未经许可在相同或类似的商品和服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，我们可以看出TRIPS是把服务商标与商品商标同等看待，要求各成员方对这二者实行同等保护。我国商标法明确规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”，也对服务商标和商品商标实行同等对待、同等保护。
但是，我国刑法却对此没有明确的规定，因此在学者间存在着较大的争议：一种观点认为，依据
刑法第
213条规定，注册商品商标才是假冒注册商标罪的对象，把注册服务商标排除在外；[1]另一种观点认为，在同一种服务项目上使用与他人注册的服务商标相同的商标，也是假冒他人注册商标的行为，同样可能构成假冒注册商标罪。[2]笔者认为，考察一种行为是否构成犯罪的唯一标准就是看这种行为是否符合法定的犯罪构成。从
刑法第
213条的规定来看，它仅仅规定了假冒注册商品商标的行为构成犯罪，我们无法也不应当对“商品”进行扩张解释，因为，
商标法中的商品与服务是不同的概念，而且，也正是因为商品与服务是有着严格区分的，我国商标法第
4条第3款才明确规定“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。而在我国的
刑法里缺乏这样的明确规定，我们不得不承认我国刑法缺乏对注册服务商标的保护，是一个法律漏洞。为了更好地履行WTO规则规定的义务并与国际接轨，
刑法应明文规定假冒注册服务商标的行为也构成犯罪。
