第五章“近代中国民法学中的财产权理论”。本章考“财产权”一词在近代中国民法中的运用。该章第四节分别以所有权相邻关系理论为切入点评述近代物权法学说,以给付不能缔约过失为切入点评述债法学说。总的来说,无论是物权法还是债法领域,中国近代财产法学说都经历了一个从个人本位向社会本位演进的过程。在各种民法学论著中,这一个过程被描述为从低级阶段向高级阶段过渡的必然历程。形成这一结论的原因,既有在译介过程中对西方学说的误读,又有固有观念的牵引。
正是在20世纪初,西方法学内部开始反思和检讨极端个人主义思潮,并对极端个人主义思潮在实践中造成的危害进行猛烈的批判,社会利益学说遂发展成西方主流学说。由于社会利益学说被视为西方最新思潮和20世纪法学的发展方向,在20世纪20年代后也逐渐成为中国法学中的主流学说。观察近代各民法草案或民法典、判决书及判决例以及各种论著可以发现,民法学中的财产权理论均按照社会利益学说进行了不同程度的修正。然而,由于缺乏宪政和法治的观念土壤,这一学说在私权理论中极端发展的结果,又形成了以国家利益或社会利益的名义取消私权制度的局面,从而最终背离市民法保障私人利益,并通过保障私人利益达到平衡社会利益的目的。
该书的结语以“‘私法社会化’思潮与近代中国民法学”为名,集中讨论如何认识“私法社会化”这一思潮。笔者认为,“私法社会化”对中国近当代民法研究是不可回避的问题。在当代中国,一方面,贫富差距正在日益拉大。另一方面,恶性交通事故、工伤事故、环境污染等曾经严重困扰西方社会的现象,也已成为中国在现代化进程中不得不直面的难题。如何在现代化、城市化、工业化进程中保护弱势群体的利益,已是摆在中国民法学者面前的一个严峻课题。而在“私法社会化”思潮的引导下形成的各种研究成果,对于这些难题的回应无疑均是有效的。
但是,由于这些社会现象的突出色彩,也容易因叶障木。事实上,在中国法学界,片面强调“私法社会化”的论调正在形成。这些论述中,一个突出的特点就是不再将私权保护与私权的“社会化”视为可沟通的统一体,不再将现代民法看成由近代民法发展而来的,并仍将继续发展下去的一个过程或系统。而是单方面强调现代民法与近代民法相割裂的内容,进而忽略或抛弃近代民法中许多珍贵的思想。这些珍贵思想的核心部分,就是对于私权价值的肯定以及在此肯定基础上获得的丰硕的研究成果。这些成果,既包括私权种类、体系和原则,也包括私权的研究方法等,没有这些成果为基础是难以想象“社会化”研究能够有效的展开。
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