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论“不公正胜于无秩序”

  
  综上所述,即使我们不去揭示现代经济社会发展过程中,因对于各种复杂的利益关联的关注超过对于个别利益之衡平的较量(所谓效益优先于公平)而对法律观念所产生的深刻影响,即使我们不去描述因“私法公法化”或者“私权社会化”之现象而对于传统民法精神所产生的重大影响,我们也可以清晰地感觉到在现代民法上,以交易安全及其他有关价值为代表的秩序之地位的不断上升,感觉到民法关注点的某种变化趋势,感觉到民法在其对公平正义价值的追求过程中,越来越多地受到社会整体利益的制约、支配和控制。因此,我们有必重新思考民法的价值目标,重新检讨民法制度设计的某些基本理念。而公正与秩序之间所发生的冲突及其解决,则有可能是此种思考的重要切入点。
  秩序胜于公正。因此,不公正胜于无秩序。
  
  
  
【注释】  Goethe,Die Belagerung von Mainz.cité par Malaurie et Aynès,les bians,2e , éd CUJAS,1992,Paris.p.125.

参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年12月版,第571页。

(美)E.博登海默:《法理学. 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年1月版,第252页。

凯尔逊:《什么是正义?》,〈现代外国哲学社会科学文献〉,1961年第8期,转引自张文显:〈二十世纪西方法哲学思潮研究〉,第577页。

Alf Ross,Law and Justice (Berkeley and Los Angeles,1959),p.274,转引自博登海默:《法理学. 法律哲学与法律方法》,第259页。

宾克莱:〈理想的冲突——西方社会变化着的价值观念〉,商务印书馆1986年版,第9-10页。转引自张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,第574页。

参见博登海默:《法理学. 法律哲学与法律方法》,第253-254页。

以下有关学者的观点,引自博登海默:《法理学. 法律哲学与法律方法》,第253-256页。

何孝元:《诚实信用原则与衡平法》,台北三民书局1986年版,第56页。

Guunot,Le principe de l’autonomie de la volontée en droit privé ,p.61.

康德:《法律理论》,商务印书馆1982年版,第78-79页。

《法国民法典》第1134条。

Philippe Malaurie et Laurent Aynès,Les,Cours de Droit civil,Les biens,2e éd,CUJAS.1992,Paris,p.98.

博登海默:《法理学. 法律哲学与法律方法》,第226页。

同前,第233页。

同前,第318页。

Well et Terré,Droit civil,no.240,cité par Flour et Aubeit.

Carbonnier,Les obligations,p.143.

关于“政治的公共秩序”与“经济的公共秩序”,参见尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第 页。

林幸司:《德国法上的良俗论与日本法的公序良俗》,《法律时报》64卷13号,第248页,转引自姚辉:《民法的精神》,法律出版社1999年1月版,第39页。

《商君书》:“一兔走,百人逐之,非以兔可分以为百也,由名分之未定也,夫卖兔者满市,而盗不敢取,由名分已定也,故名分未定,尧、舜、禹、汤且皆如骛焉而逐之;名分已定,贫盗不取。”转引自佟柔主编:《民法原理》,法律出版社1987年6月版,第135页。

F.A.哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年1月版,第54页。

卓泽渊:《法律价值》,重庆大学出版社1994年版,第12页。

博登海默:《法理学. 法律哲学与法律方法》,第293页。

参见郑玉波:《民商法问题研究》(一),台湾三民书局1980年版,第39页。

交易安全(动的安全)之所以关涉整体秩序的维护,原因在于交易安全所涉及的善意第三人有可能为特定法律关系之外的任何人所充当。如对之不予特别保护,则等同于一切无辜的交易者均得受不可预测之事件的威胁,使任何在第三人看来是正常的交易中充满了危机和风险,从而在整体上破坏了交易的安全和稳定。


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