|
将整体秩序与个别秩序进行比较，我们至少会发现三方面的差异：
其一，与个别秩序不同，整体秩序并不必须以既有权利为基础，其可以表现为对某项权利的否定（如时效制度中，消灭时效是对某项债权的否定；取得时效是对某项物权的否定），也可以表现为根本不考虑是否存在权利（如占有制度对占有人的保护，系以其占有事实而非以其权利为逻辑起点）；
其二，如果不直接涉及整体秩序，法律对个别秩序的保护，不会损及任何人的正当利益（如在正常情况下对所有权的保护，不会损害任何非所有人的利益）；但法律对整体秩序的直接保护，则常常必须以破坏个别秩序为代价（如表见代理制度对善意第三人的保护，必须以牺牲无权代理之本人的利益为代价）；
其三，因此，与个别秩序不同，整体秩序并不必然与人们普遍的正义感情相吻合。在这一点上，善意取得制度的规则表现得尤为鲜明：面对“自己的”财产因为他人的不法行为（无权处分）而突然变成另一“他人”的财产这一严酷事实时，权利人对于法律的此种致其损害的“公正”，不可能无动于衷或者心悦诚服。
总之，我们可以发现，民法上许多直接保护民事生活整体秩序的制度，都是以破坏个别秩序即牺牲特定权利人的利益为条件的。而在个别秩序等于公正的前提之下，为保护整体秩序而牺牲个别秩序，实质上就是为保护整体利益而牺牲公正。
三、 公正与秩序之冲突的解决
民法的基本作用在于利益衡量，利益衡量的必要性及原因在于不同利益之间发生冲突的必然性，而公正与秩序的发生冲突的原因则正是在于相互对抗的两种利益中，一种利益为公正的载体，而另一种利益则是秩序（指整体秩序，下同）的载体。在以权利为基础所建立的正义与以市民社会整体利益为基础建立的整体秩序一旦发生冲突时，民法所做的，当然是舍弃公正而保护秩序，这是一个历史事实。
分析任何一对发生冲突的利益之矛盾体，我们可以轻易地发现，如果两种相互冲突的利益均不关涉整体秩序，则不会发生公正与秩序的冲突，其解决冲突的方法和目的便只能是对公正的寻求。此种公正，可能表现为以确定其中一种利益的正当性（即该种利益以权利为依托）及另一种利益的不法性之后，对正当利益予以保护（如任何确权纠纷，被确定享有权利的人必定胜诉），也可能表现为在确定相互冲突的两种利益均具有正当性之后，对不同性质的权利依既定“等级”予以保护（如同一物上同时设定有物权与债权时，物权优先于债权），或者对相同性质的权利平等地予以保护（如债务人的财产不足以清偿债务时，两个以上的普通债权人依其债权金额按比例受偿）。相反，如果相互冲突的两种利益中，一种利益关涉到权利（个别正当利益）的保护，而另一种利益关涉到秩序（整体利益）的保护，则公正与秩序的冲突就不可避免。至于民法的选择，无一例外地是牺牲个别正当利益而保护整体利益：
一种情形是正当利益与正当利益之间的冲突。例如，在动产的无权处分的情形，真权利人与善意受让人均具有正当利益。虽然从利益的根据来看，真权利人的利益依托于权利，而善意受让人的利益仅仅依托于其“无辜”（善意受让人并不能依无权处分行为直接取得受让物的权利），但是，对之予以整体的观察，则真权利人利益的伤害被认为仅仅是其个别利益的伤害，而善意受让人利益的伤害却因其被认定为是对交易安全即交易整体秩序的伤害而绝对不可容忍，因此，善意取得制度毫不留情地牺牲了真权利人的利益。基于同样的理由，在无权代理的情形，虽本人与善意第三人对于无权代理的发生有可能均无过失（或者均有过失[27]），但表见代理制度会毫不留情地抛弃本人而保护善意第三人。而物权的公示与公信原则，则在真正的所有人与信任不动产登记（即便是错误的登记）的善意受让人之间，选择了对后者的保护。
另一种情形是正当利益与不法利益之间的冲突：当不法利益的维护被认为是对整体秩序的维护时，民法总是公然地宣布不法利益胜于正当利益！例如，在实际占有财产的人（非法占有人）与对财产享有所有权的人之间的利益发生冲突时，对于权利人的保护及对非法占有人的不保护，意味着公正的寻求。但是，取得时效的规则却牺牲了物权享有人（尤其是所有人）的利益，保护了非法占有人，其实质性的理由在于：长期持续存在的占有财产的事实状态的巩固和继续，意味着对秩序的寻求。我们由此而看到：（占有）事实所代表的秩序胜于权利，权利曲从于事实，事实（竟然还是非法的事实）消灭了权利并且创造了新的权利，亦即不法行为所形成的事实状态一旦成为秩序的载体，便理直气壮地脚踏权利而成为权利！而同样基于将长期持续存在的不履行债务的事实状态的巩固和继续视为“秩序”之理由，消灭时效的规则也将完全有可能将仅仅出于对债务人的仁慈而羞于讨债的债权人逐出法律之剑的保护领地！[28]
还有保护债务善意清偿人的制度（对于向收据持有人清偿、[29]向债权准占有人为清偿、[30]向票据执票人付款[31]以及向破产人清偿[32]的当事人的保护）、对债权人撤销权的限制[33]、对无行为能力制度的限制[34]、特殊法律行为无因性立法[35]，……等等。太多的事实表明，在以权利为代表的公正与以“交易安全”、“财产关系及事实状态之稳定”等为代表的秩序发生冲突时，秩序总是占了上风。因此，我们就可以说：不公正，事实上胜于无秩序。
|
