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论“不公正胜于无秩序”

  因此,我们可以说,在民法上,公正就是对权利体现的个人意志的尊重,公正就是对作为权利核心的私人之特定利益的确认和保护。很显然,此种公正完全可能是狭义的,它仅仅揭示了民法在“定分止争”时所采用的最基本的(但并不是唯一的)依据,同时,它可能具有一种特征,即它所表达的立法者的感情与此种公正的受益人的感情是完全相吻合的:例如,如果说“我的即属于我”(ce qui à moi est à moi)显示了人类生命中最基本的天性即占有的自私欲望的话,那么,所有权便是对这种人类天性所表现的人与物之间的颇为神秘的关系的确定,从而使这种人类品行得以延伸和发展。[13]质言之,民法上的此种公正并不代表立法者价值取向的终极点,它只是民法有可能存在的诸多价值元素其中之一,至少,它相对于我们将继续讨论的另一个价值目标“秩序”而存在(而在以后的讨论中,我们将发现,“秩序”所表达的另一种“正义”,会如何伤害当事人的正义感情)。也就是说,我们不打算将公正抽象成为万能钥匙,我们不打算阐述“保护权利是公正的,不保护权利也是公正的”这样一些普洛透斯们才能回答的问题。一句话,我们所要做的,不过是所谓“制度法学家”所通常做的那样:以制度完善为目标,确定一个逻辑起点,然后推理出一个结论。至于该起点所必然引发的哲学思考或看来是哲学思考的思考,只能留给哲学家或看来是哲学家的哲学家去进行。
  
  二、民法之秩序的价值定位
  
  在法哲学家眼里,“秩序”是在理解法律制度的形式结构和实质性目的时相对于“正义”的另一个基本概念,意指“在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”。博登海姆在分析人们对于秩序之需求的心理根源时指出:两种根植于人的精神之中的欲望或冲动导致了要求人际关系有序化的倾向:一是人具有重复在过去被认为是令人满意的经验或安排的先见取向;二是人们倾向于其相互关系由关于权利义务对等的合理稳定的决定所控制,而非由瞬时兴致、任性和专横力量所控制。[14]而“安全”则是“秩序”所包含的实质性价值。在博登海姆看来,法律的秩序价值来源于法律的本质:法律的对面存在两个天敌,一个是无限制的自由即无政府状态,另一个是无自由即专制政治。法律正是通过将秩序即行为规则的引入,实现前述两种社会生活的极端形式之间的折衷或者平衡:通过建立私法制度,有效地确定并限制私人权力,避免众多个人自由意志的相互冲突;通过建立公法制度,有效地确定并限制政府权力,避免或救济此种权力对私人权利的侵犯,预防暴政统治。[15]
  由此可见,在一些法哲学家看来,法学上的秩序概念,是对法律本身的要素之揭示,其关注的是建立人们行为模式和结构所采用的标准,其关涉的是社会制度和法律制度的形式结构而非其实质。而这种制度或规范之内容及其价值,却是由“正义”观念加以指引和评判的。正因如此,秩序(一种法律制度)如不能满足正义的要求,则其不可能提供真正的秩序与和平;而正义(一种法律制度的合理性)如没有一个有序的司法制度来确保执行,则正义也无法实现。由此,法律为秩序与正义的综合体,创设“正义的社会秩序”(just social order)实乃法律之本旨。[16]
  但是,民法上的秩序概念不能与之完全相同。
  关于民法的秩序,我们首先注意到的可能是民法上固有的“公序良俗”原则。其中,“公共秩序”是唯一经常在民事立法上显现的有关“秩序”的用语,给人以“公共秩序即民法秩序”的强烈印象。但实际上,“公序良俗”原则所昭示的是私权与公权即个人利益与社会利益所必然发生的冲突之临界点及平衡点:公共秩序作为国家利益的载体,善良风俗作为社会伦理的载体,共同表现了社会之存在及其发展所必须的一般秩序要求,是“社会强迫个人遵守并构成该社会基础的某些‘至高无上’的规则”,[17]其本质是某种属于统治地位的集团以强制性规范的方式强加给个人的一种压制。[18]这种强制在政治生活和经济生活领域分别发挥其机能:在政治生活领域,公共秩序以社会的基本结构(国家、家庭和社会道德)为其保护对象,使之不受个人意志的侵犯,使个人在私法领域的活动不违背文明社会的基本准则;而在经济活动领域,公共秩序以社会经济总体上的稳定和平衡为其保护对象,以实现市场交易关系的平等并防止私权的滥用而损及社会经济整体利益。[19]因此,民法上的公共秩序标明了私人活动领域之自由空间的范围,是国家权力为市民社会之领地修筑的最终栅栏(从这个意义上讲,将公序良俗原则的作用确定为对私法自治的限制,从而认为其具有“足以与私法自治原则相匹敌的强行法性格”的观点,[20]是可以成立的)。不过,这种秩序尽管具备法律秩序的一般品格,但其渊源主要来自于公法(宪法刑法、行政法以及在经济生活领域表现国家干预意志的经济法等),民法的任务主要在于指明这一秩序的界限和位置,却一般并不安排其具体内容和确定其具体标尺。因此,可以说,公共秩序只是“外力”强加于民法安排的一种必须的约束,它保证了民法秩序的合理形成,但并非民法秩序本身。
  在民法上,秩序应当指的是民事生活自身进程的和平、稳定与安全。


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