在民法的此种正义中,我们还可以感觉到公正的自由价值,这种价值在“契约自由”的庄严宣告中同样被表达得淋漓尽致:人们营造完美的法律制度的目的,是为了构建理想的社会。而理想的社会的标准,便是“最大限度地承认个人的权利,承认个人所具有的自由与生俱来”。[10]而在一种理想的社会经济形态中,人的自由选择并由此而导致的利益竞争从根本上激发了人的创造性和能动性。独立利益主体之间的自由竞争自发地保护了所有权与社会经济之间的平衡,供求关系的规律由此显现,商品的价格与其价值、社会生产与社会需求由此相适应。物尽其用,人尽其能。而人们在选择自由的同时,也就选择了公正,正如康德所言:“当某人就他人事务作出决定时,可能存在某种不公正。但他就自己的事务作出决定时,则绝对不可能存在任何不公正”。[11]契约是私人之间对于利益的“自愿”的分配方案,因此也被认为是最佳分配方案;契约将各人“愿得”的亦即各人“应得”的归于各人。正因为“契约等于自由”,而“自由等于公正”,因此,寻着当然的逻辑链条得出的结论就是“契约等于公正”。而当历史的车轮滚入20世纪之时,我们同样看到了对于契约自由的越来越多的限制。这些限制常常被认为是“实质公平”对“形式公平”的替代。但是,如果我们承认契约的正义从来都是建立于真正的自由基础之上的话,那么,契约所体现的公平就从来不仅仅是“形式上”的。而现代社会在公共利益保护的理由之下对契约的干预,不过仍然是这一社会对于契约之自由范围的重新界定而非对其正义之本质的否定;与此同时,现代社会在消费者、劳动者和其他弱者利益保护的理由之下对某些契约的限制,也不过是这一社会对于真正的契约自由的寻求和实现。换言之,在19世纪,当契约双方被认为当然处于相互平等的地位时,形式上的自由即实质上的自由,亦即形式上的公平必然导致实质上的公平;而在20世纪,当某些契约关系因缔约双方的“强者”与“弱者”之间的地位而被认为当然失去平衡时,人们开始抛弃形式上的自由而去寻找实质上的自由,因为只有实质上的自由才能导致实质上的公平。但无论传统的或者是现代的契约制度,其目的均在于实现“各人应得的归于各人”。从这个意义上讲,现代契约法对契约自由的某些限制,目的不过仍在于实现真正的自由。因此,只要存在商品交易,只要存在契约,契约自由就永远不可能死亡:如果说古典意义的契约自由已经死亡,那么,这只是因为它刚刚在现代意义的契约自由中获得了再生。这是因为,契约自由所记载和表达的正义理念本身,是不会死亡的。
总之,“私权神圣”所给予我们的公正,首先表现为在一个静态的财产关系中,权利人对于自己的物和其他利益绝对安全地予以支配和享用,不受任何一种不当行为的干预和侵扰。同时,也表现为在无数个静态的财产支配关系之间,人人各得其所,安分守己,不得为自己的利益而损及他人之利益,或者说,为了自己的利益的受尊重而尊重他人的利益,“对同等事物予以同等之对待”;而“契约自由”所给予我们的公正,则表现为在一个动态的财产关系中,交易双方自由选择并服从其自由选择所作的契约安排,“依法缔结的契约,在缔约当事人之间具有相当于法律的效力”。 [12]由于市场竞争所决定的交易的风险性和投机性,至少在商人之间,契约的公正只能表现为交易双方获利机会的均等,而绝对不可能表现为双方获利程度的均等。
在这里,民法上的公正与法哲学上的正义显然是有区别的:虽然二者都是以平等和自由为其基本元素,但法哲学上的正义为广义的作为法的一般理念的正义,其关注的是法的基本价值,其反映的是法自身的总体评判标准;而民法上的正义或者公正可以被理解为基于具体权利而生成的一种狭义的公正,其反映的是个别权利的法律价值,其关注的是对具体权利的评判和维护。
从另一角度观察,法哲学上的正义理念显然是动态的。诚然,“正义为各人应得的归各人”具有静态的表面,但这一对正义的解读却狡猾地包含了无限的可能性:何为“应得”,可以有无穷多的解释。因此,法哲学上的正义可以而且事实上随历史的发展而变化,随法观念的发展而变化。正因如此,我们才看到一个比一个更聪明的法哲学家们可以而且事实上不断揭示和创设正义的崭新的内涵(在这里,所谓的“绝对正义”不过是试图说明存在一种超乎历史和国界的普遍正义,而所谓的“相对正义”则不过是试图说明不同历史阶段、不同社会环境中所存在的的具体正义)。但民法上的公正可以被理解为静态的。在民法上,“各人应得的归各人”首先被设定于权利之上:何为“应得”?答曰:以权利为根据所得即为应得。因此,民法上的公正系以具体权利为起点和归属。言及公正,必首先言及权利。依权利所得即为公正,依权利应得而未得或未依权利所得即为不公正。而权利的基本品格是不会发生变化的。在民法上,任何权利一经确定,即具有不可侵犯性(所有权如此,债权也如此),民法观念的变化只能决定权利确认标准的变化以及权利行使方式和范围的变化。例如,在古代罗马法与现代民法确定的财产所有权之间,我们也许可以发现其在取得及保护方式以及具体权能等诸方面存在的许多差别,但“所有人得对所有物为排他的直接支配”这一结论,却毫无改变。当然,可以设问:为什么依权利所得即为公正?权利的公正品格又是从何而来?对此,如果我们回答:权利的公正来源于法律的公正,则下一个问题又会出现:法律的公正又是从何而来?…….如此追溯,以至无穷。所以,我们定义民法的公正观念,只能采实然的角度,假定“权利等于公正”。至于创设权利的法律本身是否公正,如何达到公正,则是法哲学应当考虑和解决的问题,不在本文的研究之列。
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