与此相异,英国哲学家和社会学家赫伯特.斯宾塞(Herbert Spencer)则把“自由”作为与正义概念相联系的最高价值,其正义观被归纳为一个经典的公式:“每个人都可以自由地干他所想干的事情,但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的。”而伊曼纽尔.康德(Immanjuel Kant)则将自由首先确定为系属于每个人的唯一原始的和自然的权利,然后从这一前提出发,将正义定义为“一些条件之总和,在那些条件下,一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一个人的意志结合起来”。
但是,正义难道只能在平等和自由两者中单选一种为其最基本的价值元素吗?于是,我们便看到了约翰. 罗尔斯(John Rawls)将自由和平等结合起来分析正义含义的正义理论。他认为正义观念应由自由和平等两个原则构成,只不过它们在社会政策中的地位不同,自由优先于平等,即自由只有因自由本身的缘故才能被限制,如果实现社会的和经济的平等的主张不可能使所有的人的自由总量得到增加,那么这些主张就必须让位。
接下来,我们还发现一些学者在自由与平等之外,将“安全”作为正义之更高的价值。其中,托马斯.霍布斯(Thomas Hobbes)认为,构成法律有序化之最为重要的任务,乃在于保护生命、财产和契约的安全,甚至自由和平等都应当服从这一崇高的政治活动的目标。而杰里米. 边沁(Jeremy Bentham)同样在将自由和平等置于从属地位后,宣称安全为法律的社会控制的“主要而且的确是首要的目的”。
但无论如何,自由、平等以及安全等均在揭示正义的内含价值,而我们所需要了解的,是正义概念本身的定义。这时,博登海默向我们提供了查士丁尼《民法大全》所提出的并被认为是古罗马法学家乌尔比安(Ulpian)首创的一个著名的正义定义:“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。”在这里,正义被认为是人类精神上的某种态度、一种公平的意愿和承认他人的要求和想法的主观意向。不过,这一正义的定义后来又被圣.托马斯.阿奎那改进,后者认为,正义是一个人根据一种习惯,“以一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西”。上述“各人应得的归于各人”的原则通过亚里士多德关于分配正义和矫正正义的范畴在政治和社会活动中找到了得以检验的主要场所。此处的所谓“分配正义”,涉及的是在社会成员或群体成员之间就权利、权力、义务和责任所进行的配置;而所谓“矫正正义”,则在社会成员违反分配正义的规范时发生作用(刑事责任、民事责任等)。除此而外的所谓“契约正义”,则适用与个人之间、社会群体之间或国家间的合同安排领域。
很显然,关于正义概念的内涵,无论承认其能为理性所决定的人,抑或认为其只能为一种非理性的理想的人(如持“相对正义论”的凯尔逊),都可以而且事实上也已经从各种角度予以阐述。历史上,各种令人颇感混乱和迷惑的、令人眼花缭乱的正义观念对于不同国家、不同时期的社会建构产生了其应有的巨大影响。而新的更加令人迷惑和眼花缭乱的正义理论必将继续产生这种影响。
但我们现在所要作的,只是找寻并确定民法的一般正义观念。
如果把“各人应得的归于各人”权且作为公正的基本尺度的话,那么,我认为,民法之经典意义上的公正可以理解为民事主体在一切私人关系中经由自由意志而获取的既有利益所得到的同等的和确定的保护。
在民法的此种正义中,我们首先可以感觉到公正的平等价值,这种价值在“私权神圣”理念的历史记载中被表达得淋漓尽致:对于私权神圣,人们常常把它与所有权的绝对的、无限制的行使相等同,亦即仅仅从单向角度观察这一由1804年《法国民法典》确定的近代民法的基本原则,从而发现它塑造市民社会法律人格的功能:“无财产即无自由”,“无财产即无人格”。为此,具有绝对效力的所有权不仅可以对抗其他人,而且更重要的是可以对抗作为公共权力代表的国家(由此,18世纪风行欧洲的可归纳为“个人权利对国家权力的抗衡”的哲学思想,便在私法之权利体系中获得了最为鲜明的表现)。如此一来,个人的自治、个人的人格得以确认和发展,人的自由也得以扩张和延续。然而,容易被人所忽略的问题是,私权神圣在确定个别的特定的人与个别的特定利益之间(尤其是人与物之间)牢不可破的联系的同时,也对于全体特定的人就全部特定利益进行了公正的分配:任何人的私权均得因不受他人的恣意侵夺而成为神圣,而任何人的私权的神圣又来源于并依赖于对他人私权之神圣的尊重。正因为“欧西以正义为法律规范,故其对于正义之观念,以权利为出发点”。[9]于是,整部民法成为尊重私权之法。私权成为民法的逻辑起点:民法以私权保护为己任,私权为民法之中心理念。而从20世纪开始的对于所有权绝对性的越来越多的限制中,我们所看到的只是国家基于社会公益的维护而对私人所有权的行使方式及范围所进行的必要的重新界定,但是,如果承认私人所有权从来都要受到限制这一历史事实,如果承认私权神圣从来都仅仅具有相对意义,那么,我们就不能不承认,无论在社会公共权力与私人的关系之中,抑或私人与私人的关系之中,“私权神圣”的理念从来都没有被泯灭,私权之上的神圣光环并未因对私权的所谓限制而有丝毫减损;
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