2.既非职权主义也非当事人主义的诉讼模式下不但没有吸收不同诉讼模式的长处,反而在制度上为隐形诉讼的生成提供空间和原动力。
在诉讼理讼中,一般将诉讼模式分为当事人主义和职权主义两种。当事人主义的基本特征是当事人在整个诉讼程序中居于主体地位和主导地位,诉讼程序的启动、继续以及法院裁判所依赖的证据资料,只能依赖于当事人,法院不能主动依职权启动和推进诉讼程序,也不能主动收集证据。职权主义的基本特征是国家干预,法院可以依职权主动、全面收集证据,可以自行启动没有当事人申请的某些程序,可以不受当事人请求范围的拘束来作出裁判。从立法体例看,我国诉讼模式既非当事人主义,也非职权主义,而是表现为两种模式相互交叉、混同的具有中国特色的“混合式”诉讼模式。比如,在举证责任这个事关当事人诉讼权利保障、实现的重要问题上,
民事诉讼法明定了“谁主张、谁举证”的原则,同时又规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查、收集”。
刑事诉讼法中也有类似规定。(7)这种立法规定固然出于“查明事实真象”的良好愿望,但这样的后果却使举证责任陷入矛盾境地,有悖举证责任的法律性质。因为举证责任制度的落脚点在于,主要事实真伪不明时主张者应承担不利后果。显然,在规定当事人承担举证责任的同时,又要求法院依职权主动收集证据,其弊端不仅在于打破了当事人的平衡,有损法院作为裁判者的中立性,还由于职权干预的程度深浅很难精确量化,从而必然会出现当事人竞相利用各种手段说服法院为自己收集证据的现象。可见,我国实行的这种既非当事人主义也非职权主义的诉讼模式,在制度上为当事人进行隐形诉讼活动提供了契机和原动力。
3.审判制度及其运作机制行政化、官僚化。
由于受司法行政一体化这一源远流长的中国法律传统的影响,长期以来我国审判制度及其运作机制一直渗透出浓厚的行政化色彩,表现在:一,法院机构的设置完全听命于行政区域,与行政机构存在着重合性。二,由于法院的人事权、财政权受掣于行政机关,审判权严重依附于行政权。三,审判权的运作模式相当官僚化,案件需经庭长、院长、审判委员会层层审批,维系上下级法院关系的案件请示汇报制度致审判职能的运作效率低下。四,审判机构、审判职能与社会缺乏必要的隔阻,审判活动缺乏应有的独立性。有学者指出,不适当地强调法律过于延伸(如提倡“送法上门”,鼓励司法人员主动为企业排忧解难),不仅会过于增加法律机关的非法律事务负担,影响它们专业职能的完成,而且会为各种社会力量干预法律活动开了口子。(8)正是由于审判制度及其运作机制行政化、官僚化,必然无法抵御包括来自社会的和来自法院系统自身的强大的权力干预。