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综上所述，隐形诉讼与正当诉讼的区分，可以归结为三个方面。第一看是否具有法律性。所谓法律性，是指行为符合法律规范而体现出来的社会对其价值评判的肯定。隐形诉讼是失却规范的行为，是诉讼主体单方恣意实施的隐秘行为，显然，它既缺乏法律依据，也不具有法律性。第二是看是否具有公示性。诉讼活动应当公开、公示，公开审判已经成为普遍认可的一项重要诉讼原则。而以隐秘性为主要特征的隐形诉讼是诉讼主体在法庭以外悄然实施的，既没有三方主体的共同参与，也不为相对方知晓，总是隐而不现，不露痕迹的。第三是看是否具有对抗性。诉讼是矛盾冲突达到一定的不易调和的程度才被人们选择为解决该矛盾冲突的机制，诉讼本质上天然具有对抗性，它是双方对垒性质的，表现为法庭上剧烈的言词对抗。隐形诉讼主要通过营造亲密性、亲和性的氛围来对诉讼施加影响，不但本身不具有任何对抗性因素，反而还严重地窒息、腐蚀诉讼的对抗机制。
二、隐形诉讼的生成原因
作为一种异化的诉讼现象，隐形诉讼产生、存在既有制度上的原因，也有制度外的原因。所谓制度上的原因，主要是指诉讼机制本身发育不良，现行机制存在某些功能缺陷。所谓制度外的原因，是指社会的、历史的、文化的等多种因素，尤其是中国传统文化特征的先天遗传。
(一)关于诉讼机制发育不良的问题。
诉讼制度作为法律制度的有机组成部分，其发展水平是与国家法治总体状况相对应的。中国法律的传统在历经漫长的封建法制社会后，从清未修律开始转型，包括诉讼制度在内的司法制度是从国外渐次引入移植过来的。作为引入的外来制度，必然遇到本土文化程度不同的抗拒，这个过程，也是制度不断生长、发育的过程。就目前的状况来讲，现行诉讼机制还难以抑制隐形诉讼，机制自身也还存在着发育不良以及某些功能上的缺陷。
1.程序工具主义的立法、司法指导思想导致长期轻视诉讼程序。
所谓程序工具主义，就是指法律程序的价值在于它对保障实体法目标得以实现的有用性和工具性，这一价值依附于实体法目标而存在，从而将法律程序视为可用来形成“正确”法律结果的工具、手段或者方法，把法律程序的意义界定在实现结果的有用性和有效性方面。按照程序工具主义的观点，程序法与实体法的关系就是“形式与内容、手段与目标”的关系。比如，民事、行政、刑事三部诉讼法规定，对于第一审人民法院的审判活动违反法律规定的诉讼程序的，只有在“可能影响案件正确判决”的情形下，才会被第二审人民法院撤销，发回原审人民法院重审，(5)予以纠正，从而在立法上公然将程序附属于实体。由此可见，程序的内在价值即程序正义(6)在我国长期以来一直被忽视，程序法向来被视为实体法的附属法、保障法。正是由于程序工具论长期在立法和司法实践占据指导思想的主流地位，隐形诉讼这种蔑视法律程序，将诉 讼行为、诉讼程序肆意扭曲的反诉讼活动才得以在司法实践中大行其道。
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