根据上述对非法占有的解释,对于实践中以欺诈手段骗取开立信用证,长期实际占用,无意归还的行为应当认定为非法占有。因为情况使金融机构丧失对财物的控制,并实质地丧失了对财物的所有权。这种情况下,非法占有的实质涵义就是对他人所有权的侵犯,无论行为人是否辩称自己打算归还或是没有从中获得收益。如果在主观上以非法所有作为认定的标准,对于行为人非法占有、使用、收益、处分四项权能的侵犯分别予以取证才能认定,对于刑事司法实践操作就增加了不必要的难度,可能为犯罪分子留下可乘之机。
2、非法占有目的的产生时间
这种情形中,对于非法占有目的的产生时间,理论界有不同认识。有观点认为必须产生于行为人实施金融诈欺之前,并成为引起被害人陷于认识错误或持续陷于认识错误的主观原因。还有观点认为,应在行为前或行为时,从着手骗取信用证的开立到实际骗取信用证项下的资金都要求行为人有非法占有的目的和犯罪故意,如果行为人在占有信用证项下的资金后才产生非法占有之目的,由于不可能有诈骗的行为与之相应,这种事后故意不能成为信用证诈骗的犯罪故意。我们认为应当分别情形而论,就非法占有这一目的本身,既可以产生于行为之前,也可以产生于行为之中和行为之后。
如果行为人在开立信用证时采取了欺骗的手段,则无论非法占有的目的产生于行为之前,行为之中或是行为之后,都可以构成信用证诈骗罪。这也是对牟其中案等“融资”型的信用证违法行为可以认定为信用证诈骗犯罪的理由之一。
而如果行为人在开立信用证时采取的是正当的手段,没有使用欺骗的手段,而事后起意非法占有的,不能构成本罪。其理由,正如有的论者指出的,事后故意的概念是不科学的,应予废止。 再者,从犯罪学的角度来看,某个行为之所以应受
刑法处罚,并不仅在于其产生了相当严重之危害结果,还在于该行为自始至终都受行为人自身积极或消极犯意的支配。对于以合法、正当的手段获取信用证开立,事后起意非法占有,可以以侵占罪论处。
3、对“非法占有”目的的司法认定
但是,由于“非法占有为目的”是一个主观心理状态,如何进行取证、认定,是司法实践中的一个难题。司法人员在办案中,经常遇到当事人否认自己具有非法占有的主观目的,借口自己准备还款或者只是为了骗用集资款,不是为了非法占有等逃避应有的法律制裁。目的是人的一 种内部心理活动,具有主观性;但这种主观性,并不意味着否定目的内容的客观性 ,所以,对于行为人“非法占有的目的”的认定,应当进行司法推定,主要是事实推定。即通过司法人员证明特定的客观事实,就可以认定行为人的“非法占有目的”。
《座谈会纪要》将这些特定的客观事实归纳为七种情形,包括:①明知没有归还能力而大量骗取资金的;②非法获取资金后逃跑的;③肆意挥霍骗取资金的;④使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;⑤抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;⑥隐慝、销毁帐目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;⑦其他非法占有资金、拒不返还的行为。
《座谈会纪要》同时指出,“应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。”在学理上,有论者提出认定行为人非法占有的主观目的,还应当允许被告人在诉讼中提出反证,反证成立的,应否定该目的的存在, 也是应当在认定中适用的。