其次，笔者认为对这种行为的认定关键还在于对行为性质的认定上，即从这种行为侵犯的客体入手，进行判定。具体来讲，即该公司以380元出售价值50元的产品，由此可以获得享受公司高额分红的行为究竟是一种变相集资扰乱金融秩序的行为，还是一种扰乱市场秩序的行为？通过对行为所侵犯的客体进行分析，可以将集资诈骗罪排除在外。因为根据最高人民法院在1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》：“非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。集资通常是向集资人许以高额利息回报，以吸收公众资金，而且，集资人对所集资金的目的、用途是了解的，如1993年轰动全国的长城机电非法集资进行诈骗的案件中，犯罪人沈太福许以24%的年利息发行企业债券，吸收公众资金，并以所谓的节能机电产品作为投资项目，采用虚构事实的手法夸大节能机电的性能、销售、营利能力等，非法占有公众的集资款。而在本案例中，行为人采用产品交易的方式非法占有不特定多数人的资金，不存在高额利息的诱饵，也不存在具体的投资项目作为集资的用途，与扰乱金融秩序有差距，所以仍然应当认定为一种市场交易秩序中发生的违法行为。所以犯罪行为所侵犯的客体不是金融制度和金融管理秩序而是市场管理秩序，由此可以排除集资诈骗罪的认定。
再次，对于同属于扰乱市场秩序类犯罪的合同诈骗罪与非法经营罪，区分的关键则是行为的客观方面，即这种行为是否运用了虚构事实，隐瞒真相的诈骗手法，认定这种行为不具有诈骗性质的主要理由是：该公司在进行“共销”形式的经营中，要求对方以380元购买市价为50元的产品，在这一过程中，该公司并未隐瞒所销售的产品在市场上购买其价值可能只有50元，也未对产品本身进行虚构、夸大，以诱骗他人购买，事实上购买者只要具有市场的常识，应该也是可以判断出该产品的价值的，但购买者仍然自愿进行购买；购买者动机何在对认定行为是否是诈骗的性质没有影响，就购买行为来讲，双方是平等、自愿的，该公司并未进行虚构事实、隐瞒真相的诈骗。就罗、刘二人携款逃匿后所涉及的300多万元来讲，分解开来就是每位买单者买“单”时多付出的约330元累计而成的，而根据上面的分析，这之中没有诈骗的性质，可以构成因重大误解或显失公平而成立的民事债的关系。所以不应认定为合同诈骗罪。
我们认为将诈骗性质的判断与是否存在有产品交易之间划等号是不具有说服力的。仅从双方交易的情况来看，案例中的行为是不能认定为诈骗，但结合行为的整个发展过程：该公司以所谓的“共销”经营模式，对先期购买的少量群众兑付高额回报；而这种兑付是召集大量群众现场进行的，其目的在于引诱大量群众买“单”，在获取大量群众买“单”的巨额资金后，就不予兑付，卷款逃匿，这是一种典型的通过部分履行进行诈骗的手段。将这种行为认定为非法经营是非常牵强的，因为携款逃匿的行为是其整个诈骗行为的组成部分，而不是行为的危害后果。
综上，案例中以变相传销的手法进行犯罪的行为应当认定为合同诈骗罪。在本案例中，该公司实施的犯罪行为中存在有 “单”这一书面凭证，如果没有书面凭证，由于实践中对口头合同的认定存在难度，尤其在犯罪嫌疑人逃匿的情况下，很难收集到充分的证据进行认证；在这种情况下，笔者认为对这类行为应当认定为
刑法第
266条诈骗罪。因为合同诈骗行为是从普通诈骗罪中分离出来、设立合同诈骗罪， 二者是普通法与特殊法的关系，在没有合同或不能认定为合同时，仍然可以适用诈骗罪进行处理。
